Sachverhalt:

A.
Vifor Pharma AG (Vifor oder die Zielgesellschaft) ist eine Aktiengesellschaft nach Schweizer Recht mit Sitz in St. Gallen. Das Aktienkapital von Vifor beträgt CHF 650'000, bestehend aus 65'000'000 Namenaktien zu je CHF 0.01 (Vifor-Aktien). Zudem verfügt Vifor über ein genehmigtes Aktienkapital von CHF 65'000. Die Vifor-Aktien sind an der SIX Swiss Exchange AG (SIX) im International Reporting Standard kotiert (ISIN: CH0364749348; Valorennummer: 36474934; Valorensymbol: VIFN). Die Statuten der Vifor enthalten weder eine Opting out- noch eine Opting up-Klausel. Die Vifor-Aktien sind Bestandteil des SLI Swiss Leader Index sind und daher liquid i.S.v. Art. 42 Abs. 4 FinfraV-FINMA (Rundschreiben Nr. 2 der Übernahmekommission betreffend Liquidität im Sinn des Übernahmerechts vom 26. Februar 2010, Ziff. 2, Rz 2 [UEK-RS Nr. 2]; vgl. zu Vifor zudem Verfügung 802/01 vom 14. Dezember 2021 in Sachen Vifor Pharma AG [Verfügung 802/01], Sachverhalt lit. A). Per 14. Januar 2022 hielten Vifor und ihre direkten und indirekten Tochtergesellschaften 81'862 eigene Vifor-Aktien.

Grösster Aktionär bzw. grösste Aktionärsgruppe von Vifor ist das Ehepaar Rosmarie und Martin Ebner (Ehepaar Ebner), welches zurzeit über die Patinex AG 15'090'000 Vifor-Aktien hält, entsprechend einer Beteiligung von 23.2% an Vifor.

B.
CSL Behring AG (CSL Behring oder die Anbieterin) ist eine Aktiengesellschaft nach Schweizer Recht mit Sitz in Bern. CSL Behring ist eine indirekte Tochtergesellschaft der CSL Limited, 45 Poplar Road, Parkville, Melbourne VIC 3052, Australien (CSL), eine nach australischem Recht organisierte Aktiengesellschaft (limited company), deren Aktien an der Australian Securities Exchange (ASX) kotiert sind (Tickersymbol: CSL; vgl. zu CSL zudem Verfügung 802/01, Sachverhalt lit. B).

C.
Am 14. Dezember 2021 schlossen CSL und Vifor eine Transaktionsvereinbarung (Transaktionsvereinbarung vom 14. Dezember 2021). Darin verpflichtet sich CSL (direkt oder indirekt über eine Tochtergesellschaft) ein öffentliches Kaufangebot für alle sich im Publikum befindenden Vifor-Aktien und zu unterbreiten und der Verwaltungsrat von Vifor, dieses öffentliche Kaufangebot zur Annahme zu empfehlen. Im Weiteren enthält die Transaktionsvereinbarung vom 14. Dezember 2021 eine sog. No Shop-Verpflichtung. Demnach darf sich Vifor bei Drittparteien nicht um einen Vorschlag oder eine Transaktion bemühen. Zudem hat sich Vifor verpflichtet, in Bezug auf solche Transaktionen keine Verhandlungen aufzunehmen oder Informationen über die Vifor Gruppe zur Verfügung zu stellen und keinen Vorschlag und kein Angebot für eine solche Transaktion zu unterstützen oder zu empfehlen und Vifors Empfehlung für das vorliegende Angebot nicht zurückzuziehen, ausser unter bestimmten, in der Transaktionsvereinbarung vom 14. Dezember 2021 vereinbarten Bedingungen in Bezug auf gewisse unaufgeforderte Vorschläge oder Angebote Dritter, die der Verwaltungsrat von Vifor gemäss den Bestimmungen der Transaktionsvereinbarung vom 14. Dezember 2021 als gegenüber dem vorliegenden Angebot als besser erachtet. In diesem Zusammenhang enthält die Transaktionsvereinbarung vom 14. Dezember 2021 u.a. folgende Klausel:

      “3.4 Alternative Transaction Proposal or Competing Offer

      …

e) The Company is permitted to take Restricted Actions in relation to a Competing Offer before the expiration of the Main Offer Period if, once and for as long as all of the following prerequisites are met:

Im weiteren enthält die Transaktionsvereinbarung vom 14. Dezember 2021 eine sog. Break Fee, wonach sich Vifor verpflichtet, CSL einen Betrag in der Höhe von USD 200 Mio. zu bezahlen, (i) falls das Angebot nicht erfolgreich ist oder nicht unbedingt oder nicht vollzogen wird oder falls die Transaktionsvereinbarung 14. Dezember 2021 beendet wird, unter anderem falls dies zurückzuführen ist auf eine wesentliche Verletzung der Transaktionsvereinbarung oder von darunter  abgegebenen Zusicherungen oder Gewährleistungen durch Vifor oder die Nichterfüllung bestimmter Angebotsbedingungen, (ii) wenn der Verwaltungsrat von Vifor das Angebot nicht empfiehlt oder seine Empfehlung für das Angebot zurückzieht, ändert oder qualifiziert oder wenn Vifor eine Transaktion mit einem Dritten abschliesst oder der Verwaltungsrat von Vifor eine solche Transaktion empfiehlt, oder (iii) wenn ein Drittangebot eine Annahmequote von 20% oder mehr hat und nicht nach der Angebotsfrist zurückgezogen wird.

D.
Ebenfalls am 14. Dezember 2021 unterzeichnete CSL mit Rosmarie und Martin Ebner (vgl. Sachverhalt lit. A) eine Andienungsvereinbarung, worin sich diese verpflichten, die von ihnen gehaltenen 15'090'000 Vifor-Aktien, entsprechend 23.2% an Vifor, in das öffentliche Kaufangebot von CSL an die Aktionäre von Vifor anzudienen.

E.
Am 14. Dezember 2021 veröffentlichte CSL eine Voranmeldung zu einem öffentlichen Kaufangebot an die Aktionäre von Vifor (Angebot oder öffentliches Kaufangebot). Demnach wird der Angebotspreis voraussichtlich USD 179.25 in bar für jede Vifor-Aktie betragen (der Angebotspreis).

F.
Mit Verfügung 802/01 stellte die Übernahmekommission auf Antrag von CSL fest, dass die Bedingungen der Voranmeldung vom 14. Dezember 2021 den gesetzlichen Bestimmungen über öffentliche Kaufangebote entsprechen und dass der Angebotspreis ausnahmsweise in USD bestehen kann. Im Weiteren wurden die Auflagen gemacht, für Retail-Anleger mit Basiswährung CHF im Rahmen des Settlements eine Umtauschmöglichkeit von USD in CHF bereitzustellen, welche diese Anleger in Bezug auf die Wechselkosten den übrigen Anlegern gleichstellt und in den Angebots­prospekt an prominenter Stelle einen expliziten Hinweis auf die mit dem Angebot verbundenen Währungsrisiken aufzunehmen.

G.
Der Angebotsprospekt soll am 18. Januar 2022 veröffentlicht werden. Das Angebot soll voraussichtlich durch CSL Behring als Anbieterin unterbreitet werden Die Anbieterin bietet, wie bereits in der Voranmeldung dargelegt, USD 179.25 für eine Vifor-Aktie. Die Angebotsfrist soll voraussichtlich am 2. Februar 2022 beginnen und am 2. März 2022 enden.

H.
Mit Gesuch vom 7. Januar 2022 (Gesuch) stellen CSL und die Anbieterin (zusammen die Gesuchstellerinnen) folgende Anträge:

1.  Es sei der Angebotsprospekt gemäss allenfalls überarbeitetem Entwurf (Beilage 2) (der Angebotsprospekt) zu prüfen und festzustellen, dass das Angebot und die im Prospekt enthaltenen Angaben und beschriebenen Konditionen des Angebots den Vorschriften des FinfraG und den ausführenden Verordnungen entsprechen.

2.  Es sei der Anbieterin eine Ausnahme von Art. 19 Abs. 1 lit. b UEV zu gewähren, dahingehend, dass die Offenlegung nach Art. 19 Abs. 1 lit. b UEV auf die unter dem anwendbaren australischen Recht offengelegten Angaben beschränkt werden kann (wonach insbesondere die Beteiligungen an CSL erst ab 5% der Stimmrechte offenzulegen sind).

3.  Es sei festzustellen,
— dass für die Zwecke des Gleichbehandlungsgrundsatzes und der Best Price Rule bei folgenden Rechtsgeschäften in CHF der Anbieterin oder von mit ihr in gemeinsamer Absprache handelnden Personen ausserhalb und/oder nach Vollzug des Angebots auf folgende Wechselkurse abgestellt werden darf: (i) im Falle eines börslichen Erwerbs von Aktien der Zielgesellschaft auf den USD/CHF-Spotkurs (Mittelkurs) im Zeitpunkt der Erfassung des Kaufauftrages im Handelssystem und (ii) im Falle eines ausserbörslichen Erwerbs von Aktien der Zielgesellschaft oder eines Erwerbs oder einer Abgeltung von Beteiligungsderivaten auf Aktien der Zielgesellschaft auf den von der Schweizerischen Nationalbank auf ihrer Website publizierten USD/CHF-Devisenkurs am Handelstag vor Abschluss des betreffenden Rechtsgeschäfts; und
— dass ein solches Rechtsgeschäft in CHF nicht dazu führt, dass den Angebotsempfängern etwas anderes angeboten werden muss als der Angebotspreis in USD.

4.  Die Verfügung der Übernahmekommission sei frühestens zeitgleich mit dem Angebotsprospekt zu veröffentlichen.

Auf die Begründung dieser Anträge wird soweit erforderlich in den Erwägungen eingegangen.

I.
Vor dem Hintergrund, dass sich CSL und Vifor in der Transaktionsvereinbarung vom 14. Dezember 2021 auch über die Handhabung der verschiedenen Mitarbeiterbeteiligungspläne (Mitarbeiterbeteiligungspläne oder Equity Plans) von Vifor im Zusammenhang mit dem öffentlichen Kaufangebot geeinigt haben, gelangte Vifor mit Eingabe vom 13. Januar 2022 (Feststellungsgesuch von Vifor) an die Übernahmekommission und stellt folgende Anträge (Feststellungsanträge von Vifor):

1.  Es sei festzustellen, dass die in der Transaktionsvereinbarung vom 14. Dezember 2021 geregelte Handhabung und Abwicklung der verschiedenen Instrumente und Pläne der aktienbasierten Entschädigung von, sowie die Zuteilung von Instrumenten der aktienbasierten Entschädigung an, Mitarbeiter(n) und Mitglieder(n) des Verwaltungsrats der Vifor Pharma AG und deren Gruppengesellschaften die Pflicht zur Gleichbehandlung der Angebotsempfänger beachten, insbesondere die Best Price Rule nach Art. 10 UEV nicht verletzen bzw. auslösen und nicht dazu führen, dass den Angebotsempfängern ein höherer Angebotspreis oder etwas anderes angeboten werden muss als der Angebotspreis in USD oder dass die Konditionen des Angebots verändert werden müssten; eventualiter sei eine entsprechende Ausnahme zu gewähren.

2.  Es sei festzustellen, dass jede in der Transaktionsvereinbarung vom 14. Dezember 2021 vorgesehene Barabgeltung (von existierenden oder zukünftigen Instrumenten sowie von in gesperrten Vifor Pharma AG Aktien auszuzahlenden Entschädigungen) zum Angebotspreis, gegebenenfalls zuzüglich einer Ausgleichszahlung für die 2022 Dividende (wie im Angebotsprospekt der Anbieterin definiert) oder, wenn es der entsprechende Plan vorsieht, für in der Vergangenheit ausbezahlte Dividenden, in Einhaltung der Pflicht zur Gleichbehandlung der Angebotsempfänger und der Best Preis Rule nach Art. 10 UEV auch in CHF erfolgen kann, wenn für den USD/CHF Wechselkurs derjenige Wechselkurs verwendet wird, welcher in der von der Anbieterin für Retailanleger zur Verfügung gestellten USD/CHF Umtauschmöglichkeit angewendet wird.

3.  Es sei festzustellen, dass die in der Transaktionsvereinbarung vom 14. Dezember 2021 geregelten, zwecks Erfüllung bestehender und gegebenenfalls zukünftiger Verpflichtungen unter den verschiedenen Instrumenten und Plänen der aktienbasierten Entschädigung von Mitarbeiter(n) und Mitglieder(n) des Verwaltungsrats der Vifor Pharma AG und deren Gruppengesellschaften erfolgenden Verkäufe beziehungsweise Übertragungen von Vifor Pharma AG Aktien beziehungsweise Anwartschaften auf den Bezug von Vifor Pharma AG Aktien und/oder eines Barausgleichs auf die Berechtigen aus solchen Instrumenten und Plänen der aktienbasierten Entschädigung nicht unter die Transaktionsmeldepflicht im Sinne von Art. 134 FinfraG i.V.m. Art. 38 ff. UEV fallen.

Auf die Begründung dieser Anträge wird soweit erforderlich in den Erwägungen eingegangen.

J.
Mit Eingabe vom 13. Januar 2022 unterstützen die Gesuchstellerinnen das Feststellungsgesuch von Vifor (vgl. Sachverhalt lit. I). Sie stellen zudem das Gesuch, dass die Feststellungsanträge Ziff. 1-3 von Vifor dahingehend ergänzt werden, dass sich die diesbezüglichen Feststellungen jeweils auch auf die Gesuchstellerinnen und die mit ihnen in gemeinsamer Absprache handelnden Personen beziehen (Ergänzungen zu den Feststellungsanträgen von Vifor).

Begründet werden diese Ergänzungen zu den Feststellungsanträgen von Vifor wie folgt: Das diesbezügliche Feststellungsinteresse der Gesuchstellerinnen ergebe sich daraus, dass Vifor seit Unterzeichnung der Transaktionsvereinbarung in gemeinsamer Absprache mit den Gesuchstellerinnen handle und sich die Behandlung von Mitarbeiterbeteiligungsprogrammen und entsprechender Anwartschaften durch Vifor wegen des Gleichbehandlungsgrundsatzes und der Best Price Rule auf den von der Anbieterin zu zahlenden Angebotspreis auswirken könnte (vgl. Art. 11 i.V.m. Art. 12 Abs. 1 lit. b UEV). Die Begründung der Ergänzungen zu den Feststellungsanträgen von Vifor ergebe sich aus der Begründung der Feststellungsanträge von Vifor, welche die Gesuchstellerinnen vollumfänglich unterstützen. Da die Ergänzungen zu den Feststellungsanträgen von Vifor materiell identisch seien mit den Feststellungsanträge von Vifor und da die Gesuchstellerinnen davon ausgehen würden, dass die Übernahmekommission über Feststellungsanträge Ziff. 1-3 von Vifor in derselben Verfügung entscheiden werde, beantragen die Gesuchstellerinnen zudem, dass auf eine Entscheidgebühr zu Lasten der Gesuchstellerinnen praxisgemäss zu verzichten sei (vgl. Verfügung 624/03 i.S. Syngenta AG vom 29. April 2016, E. 6 Rz. 40).

K.
Der Angebotsprospekt, der Verwaltungsratsbericht und die Fairness Opinion von IFBC AG, Zürich (IFBC), wurden der Übernahmekommission vor der Publikation zur Prüfung unterbreitet.

L.
Zur Prüfung dieser Angelegenheit wurde ein Ausschuss bestehend aus Thomas A. Müller (Präsident), Mirjam Eggen und Beat Fellmann gebildet.

Die Übernahmekommission zieht in Erwägung:

1.  Voranmeldung

[1] Gemäss Art. 5 Abs. 1 UEV kann ein Angebot vor der Veröffentlichung des Angebotsprospekts vorangemeldet werden. Die Voranmeldung entfaltet die Wirkungen gemäss Art. 8 UEV.

[2] Mit Verfügung 802/01 stellte die Übernahmekommission fest, dass die Bedingungen der Voranmeldung vom 14. Dezember 2021 den gesetzlichen Bestimmungen über öffentliche Kaufangebote entsprechen (vgl. Sachverhalt lit. F).

[3] Im Übrigen enthielt die Voranmeldung sämtliche gemäss Art. 5 Abs. 2 UEV geforderten Angaben.

[4] Nach Art. 8 Abs. 1 UEV muss der Anbieter innerhalb von sechs Wochen nach der Voranmeldung einen Angebotsprospekt veröffentlichen. CSL veröffentlichte die Voranmeldung am 14. Dezember 2021 vor Börsenbeginn gemäss Art. 7 Abs. 1 f. UEV. Die Voranmeldung entfaltete ihre Wirkungen somit an diesem Tag. Falls die Veröffentlichung des Angebotsprospekts wie beabsichtigt am 18. Januar 2022 erfolgt, ist die sechswöchige Frist gemäss Art. 8 Abs. 1 UEV i.V.m. Art. 9 Abs. 2 FinfraV-FINMA eingehalten.

2.  Gegenstand des Angebots

[5] Das öffentliche Kaufangebot bezieht sich auf alle sich im Publikum befindenden Vifor-Aktien. Es erstreckt sich weder auf Vifor-Aktien, die von CSL oder einer ihrer Tochtergesellschaften (inklusive der Anbieterin) gehalten werden, noch auf Vifor-Aktien, die von der Zielgesellschaft oder einer ihrer Tochtergesellschaften gehalten werden.

[6] Das öffentliche Kaufangebot bezieht sich im Weiteren weder auf sog. American Depositary Shares (ADS) noch auf American Depositary Receipts (ADR), was gemäss Praxis der Übernahmekommission zulässig ist (Verfügung 652/01 vom 14. Februar 2017 in Sachen Actelion Ltd, Erw. 2).

[7] Die Anbieterin erfüllt damit die Anforderungen gemäss Art. 9 Abs. 2 UEV.

3.  Handeln in gemeinsamer Absprache

3.1 Grundsatz

[8] Gemäss Praxis der Übernahmekommission handeln Personen im Hinblick auf ein Angebot in gemeinsamer Absprache mit dem Anbieter i.S.v. Art. 11 UEV, die ihr Verhalten hinsichtlich des Unterbreitens eines öffentlichen Kaufangebots und dessen Bedingungen koordiniert und sich über das Angebot und dessen Bedingungen geeinigt haben.

[9] Für Personen, die im Hinblick auf ein Angebot in gemeinsamer Absprache oder als organisierte Gruppe mit der Anbieterin handeln, gilt Art. 12 Abs. 1 FinfraV-FINMA sinngemäss (Art. 11 Abs. 1 UEV). Solche Personen haben die Pflichten nach Art. 12 UEV einzuhalten, was von der Prüfstelle zu überprüfen ist.

[10] Vorliegend handeln CSL sowie alle von CSL (direkt oder indirekt) beherrschten Gesellschaften in gemeinsamer Absprache mit der Anbieterin. Zudem handeln auch Vifor und alle von Vifor beherrschten Gesellschaften ab Unterzeichnung der Transaktionsvereinbarung vom 14. Dezember 2021 in gemeinsamer Absprache mit der Anbieterin.

3.2 Offenlegung im Angebotsprospekt

[11] Die in gemeinsamer Absprache handelnden Personen sind im Angebotsprospekt offen zu legen (Art. 19 Abs. 1 lit. d UEV).

[12] Der Angebotsprospekt enthält in Abschnitt C, Ziff. 3 die gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. d UEV erforderlichen Angaben in Form einer generellen Umschreibung, ohne die direkt oder indirekt kontrollierten Gesellschaften einzeln namentlich aufzulisten. Dies ist gemäss Praxis der Übernahmekommission zulässig, sofern die Prüfstelle eine vollständige Liste dieser Gesellschaften erhält (vgl. zuletzt Verfügung 770/01 vom 26. August 2020 in Sachen Sunrise Communications Group AG, Erw. 3.2).

[13] Die Prüfstelle BDO AG, Zürich (BDO), hat eine solche Liste erhalten.

3.3 Fazit

[14] In Bezug auf die in gemeinsamer Absprache mit der Anbieterin im Sinne von Art. 11 UEV handelnden Personen entspricht der Angebotsprospekt den gesetzlichen Anforderungen.

4.  Einhaltung der Bestimmungen über den Mindestpreis

[15] Mit Verfügung 802/01 stellte die Übernahmekommission fest, dass es aufgrund der konkreten Umstände der vorliegend zu beurteilenden Transaktion der Anbieterin ausnahmsweise zu gestatten ist, das öffentliche Kaufangebot in USD zu unterbreiten (Verfügung 802/01, Erw. 3 und Dispo.-Ziff. 2).

4.1 Allgemein

[16] Bei einem Kontrollwechsel-Angebot muss der Preis des Angebots den Bestimmungen über Pflichtangebote entsprechen (Art. 9 Abs. 6 Satz 2 UEV).

[17] Gemäss Art. 135 Abs. 2 FinfraG muss der Preis des Angebots mindestens gleich hoch sein wie der höhere der folgenden Beträge: der Börsenkurs (lit. a) und der höchste Preis, den der Anbieter und die mit ihm in gemeinsamer Absprache handelnden Personen in den zwölf letzten Monaten für Beteiligungspapiere der Zielgesellschaft bezahlt haben (lit. b) (Preis des vorausgegangenen Erwerbs). Nach Art. 42 Abs. 2 FinfraV-FINMA entspricht der Börsenkurs dem volumengewichteten Durchschnittskurs der börslichen Abschlüsse der letzten 60 Börsentage vor Veröffentlichung des Angebots beziehungsweise der Voranmeldung (Volume-Weighted Average Price; VWAP).

4.2 Börsenkurs

[18] Die Vifor-Aktie ist ein Beteiligungspapier des SLI Swiss Leader Index der SIX und gilt daher als liquid im Sinne von Art. 42 Abs. 4 FinfraV-FINMA (UEK-RS Nr. 2, Ziff.2, Rz 2).

[19] Der VWAP der Vifor-Aktien während der letzten 60 Börsentage vor der Publikation der Voranmeldung am 14. Dezember 2021 betrug CHF 121.06.

4.3 Preis des vorausgegangenen Erwerbs

[20] Während der letzten zwölf Monate vor der Publikation der Voranmeldung am 14. Dezember 2021 haben die Anbieterin und die mit ihr in gemeinsamer Absprache handelnden Personen (mit Ausnahme von Vifor und deren direkte und indirekte Tochtergesellschaften) keine Vifor-Aktien und keine Finanzinstrumente in Bezug auf Vifor-Aktien erworben oder veräussert.

[21] Vifor und deren direkte und indirekte Tochtergesellschaften haben seit der Unterzeichnung der Transaktionsvereinbarung vom 14. Dezember 2021 weder Vifor-Aktien erworben noch veräussert. Dasselbe gilt für Finanzinstrumente in Bezug auf Vifor-Aktien.

4.4 Ergebnis

[22] Der Angebotspreis von USD 179.25 liegt über dem VWAP von CHF 121.06. Einen vorausgegangenen Erwerb von Vifor-Aktien durch die Anbieterin oder die mit ihr in gemeinsamer Absprache handelnden Personen hat es in den letzten zwölf Monaten vor der Publikation der Voranmeldung am 14. Dezember 2021 nicht gegeben.

[23] Somit sind die Bestimmungen über den Mindestpreis gemäss Art. 135 Abs. 2 FinfraG eingehalten. Die Prüfstelle hat dies in ihrem Bericht bestätigt.

5.  Best Price Rule

[24] Gemäss Art. 10 Abs. 1 UEV müssen der Anbieter und die mit ihm in gemeinsamer Absprache handelnden Personen, falls sie ab Veröffentlichung des Angebots bis sechs Monate nach Ablauf der Nachfrist Beteiligungspapiere der Zielgesellschaft zu einem über dem Angebotspreis liegenden Preis erwerben, diesen Preis allen Empfängern des Angebots anbieten (Best Price Rule).

5.1 Umrechnung (Antrag Ziff. 3 der Gesuchstellerinnen)

[25] Gemäss Praxis der Übernahmekommission kann für den Fall, dass der Angebotspreis in USD besteht, bei einem Erwerb in CHF für die Zwecke der Best Price Rule auf den USD-CHF Wechselkurs unmittelbar vor dem Zeitpunkt des Erwerbs bzw. der Abgeltung abgestellt werden (vgl. Verfügung 624/01 vom 2. Februar 2016 in Sachen Syngenta AG, Erw. 4.5; Empfehlung 243/10 vom 22. September 2005 in Sachen Leica Geosystems Holdings AG, Erw. 3.1.2. wonach dabei vom Mittelkurs, d.h. vom arithmetischen Mittel zwischen Geld- und Briefkurs auszugehen sei). Im Fall eines börslichen Erwerbs kann auf den USD-CHF-Spotkurs (Mittelkurs) im Zeitpunkt der Erfassung des Kaufauftrages im Handelssystem abgestellt werden (vgl. Verfügung 624/04 vom 31. Oktober 2016 in Sachen Syngenta AG, Erw. 3).

[26] Demnach ist Antrag Ziff. 3 der Gesuchstellerinnen gutzuheissen und es kann festgestellt werden, dass im Fall eines börslichen Erwerbs auf den USD-CHF-Spotkurs (Mittelkurs) im Zeitpunkt der Erfassung des Kaufauftrages im Handelssystem abgestellt werden kann. Im Fall eines ausserbörslichen Erwerbs von Aktien der Zielgesellschaft oder eines Erwerbs oder einer Abgeltung von Beteiligungsderivaten auf Vifor-Aktien kann aus Praktikabilitätsgründen antragsgemäss auf den von der Schweizerischen Nationalbank auf ihrer Webseite publizierten USD/CHF-Devisenkurs am Handelstag vor Abschluss des betreffenden Rechtsgeschäfts abgestellt werden. Schliesslich kann auch festgestellt werden, dass ein Erwerb oder eine Abgeltung in CHF nicht dazu führt, dass den Angebotsempfängern etwas anderes angeboten werden muss als der Angebotspreis in USD.

5.2 Mitarbeiterbeteiligungspläne (Feststellungsanträge von Vifor und Ergänzungen zu den Feststellungsanträgen von Vifor)

5.2.1 Grundsatz

[27] Sofern Mitarbeiterbeteiligungspläne im Zusammenhang mit einem öffentlichen Kaufangebot eine Anpassung erfahren, gelten diese gemäss Praxis der Übernahmekommission als materiell vom Angebot erfasst, falls die Zielgesellschaft (wie vorliegend) in gemeinsamer Absprache mit der Anbieterin handelt ( Verfügung 638/03 vom 18. Oktober 2016 in Sachen Charles Vögele Holding AG, Erw. 5.1 mit weiteren Nachweisen). Der Gleichbehandlungsgrundsatz und die Best Price Rule sind daher grundsätzlich auf solche Anpassungen anwendbar.

5.2.2 Der für die Best Price Rule massgebliche Angebotspreis

[28] Der für die Best Price Rule massgebliche Angebotspreis entspricht dem vom Anbieter in der Voranmeldung bzw. im Angebotsprospekt aufgeführten Preis und der so ermittelte Wert bleibt für die gesamte Dauer des Angebots der massgebliche Referenzpreis für die Best Price Rule, sofern nicht aufgrund eines in der Voranmeldung oder im Angebotsprospekt ausbedungenen Preisreduktionsvorbehaltes eine Herabsetzung des massgeblichen Angebotspreises aufgrund des Eintritts von allfälligen Verwässerungseffekten, namentlich der Ausschüttung von Dividenden, welche vor dem Vollzug des Angebots eintreten, erfolgt (vgl Verfügung 624/03 vom 29. April 2016 in Sachen Syngenta AG, Rz 14 mit Nachweisen).

[29] Vorliegend ist für die Handhabung resp. Abwicklung der Mitarbeiterbeteiligungspläne von Vifor der Angebotspreis USD 179.25 je Vifor-Aktie relevant.

[30] Die Dividende 2022 (für das Geschäftsjahr 2021) soll gemäss dem Antrag des Verwaltungsrats von Vifor CHF 2.00 (brutto) betragen (Dividende 2022). Die Auszahlung der Dividende 2022, wenn und soweit die für den 26. April 2022 vorgesehene ordentliche Generalversammlung von Vifor eine solche beschliesst, ist für Zwecke des Angebots kein Verwässerungseffekt (vgl. Angebotsprospekt Abschnitt B, Ziff. 3) und führt folglich zu keiner Anpassung des Angebotspreises in der Höhe von USD 179.25.

5.2.3 Handhabung der Mitarbeiterbeteiligungspläne (Anträge Ziff. 1 und 2 des Feststellungsgesuchs von Vifor)

[31] Im Zeitpunkt der Publikation der Voranmeldung am 14. Dezember 2021 unterhält Vifor gemäss eigenen Angaben verschiedene aktienbasierte Mitarbeiterbeteiligungspläne bzw. Equity Plans (vgl. Sachverhalt lit. I), welche entweder die Zuteilung von Aktien und/oder einen Barausgleich für die Mitglieder des Verwaltungsrates und der Geschäftsleitung sowie weiterer Führungskräfte vorsehen. Vifor hat in der Vergangenheit eigene Vifor-Aktien zur Erfüllung von Verpflichtungen unter den Equity Plans verwendet, welche jeweils im Markt entsprechend der rollenden Bedarfsplanung erworben wurden. Im Zeitpunkt der Voranmeldung am 14. Dezember 2021 verfügte Vifor über eine zu geringe Anzahl an eigenen Vifor-Aktien, um alle (beschleunigten) Ansprüche und Awards/Anwartschaften unter den Equity Plans durch Lieferung von Vifor-Aktien zu erfüllen. Um theoretisch erforderliche "Deckungskäufe", welche Risiken in Bezug auf die Einhaltung der Best Price Rule mit sich bringen, unterlassen zu können, sollen bestimmte Awards/Anwartschaften nicht durch Zuteilung von Vifor-Aktien erfüllt werden, sondern durch Leistung eines Barausgleichs.

[32] Die Grundelemente der Equity Plans von Vifor können wie folgt zusammengefasst werden:

(i)  Entschädigung für Mitglieder des Verwaltungsrats:
Die Entschädigung des Verwaltungsrates wird zu 50% in bar und zu 50% in Vifor-Aktien geleistet, wobei die Vifor-Aktien für 5 Jahre gesperrt sind. Die Mitglieder des Verwaltungsrates können die Entschädigung umfassend in Aktien wählen. Die Entschädigung in Aktien (50% oder 100%) der Gesamtentschädigung wird geteilt durch den Durchschnittspreis der Aktien im letzten Monat vor der Wahlentscheidung und auf diesem Durchschnittswert erfolgt ein 25% Abschlag.

(ii)  Employee Stock Purchase Plan:
Am Employee Stock Purchase Plan (ESPP) teilnahmeberechtigte Personen können eine limitierte Anzahl Vifor-Aktien (üblicherweise 100 Vifor-Aktien pro Jahr) mit einem Abschlag von 30% erwerben. So erworbene Aktien sind für 3 Jahre gesperrt.

(iii)  Entschädigung für Mitglieder des Executive Committee und des Management:
Neben einer fixen Grundvergütung erhalten die Mitglieder des Management eine variable Vergütung. Die variable Vergütung besteht aus einem Short Term Bonus für alle Mitglieder des Management und einem Long Term Incentive Programm (LTI) für die Mitglieder des Executive Committee und bestimmte weitere Mitglieder des Management.
Der Short Term Bonus beabsichtigt, die Berechtigten auf einer leistungsorientierten Basis in einem bestimmten Geschäftsjahr zu entschädigen. Der Target Bonus ist dabei auf einer jährlichen Basis zu Beginn der Berechnungsperiode festgelegt und wird zu 100% ausgerichtet, sofern die gesetzten Ziele erreicht werden. Der Short Term Bonus wird jährlich bemessen nachdem die Jahresergebnisse publiziert worden sind. 32% des Short Term Bonus wird in Vifor-Aktien ausgerichtet, welche 5 Jahre gesperrt sind. Die Anzahl auszuliefernder Aktien wird berechnet, indem der Betrag, welcher 32% des Short Term Bonus entspricht, durch den Durchschnittspreis der Vifor-Aktien des Monats vor der Bemessung des Short Term Bonus, abzüglich eines Discount von 25%, dividiert wird. Die verbleibenden 68% des jährlichen Short Term Bonus werden in bar ausbezahlt.
Der LTI sieht die Zuteilung von Performance Share Units (PSU) vor. Die PSUs unterliegen einer dreijährigen Leistungsperiode (Vesting Periode) und werden am Ende der Leistungsperiode in Vifor-Aktien gewandelt. Der Vergütungsausschuss legt den Zielbetrag für eine LTI-Anwartschaft als Prozentsatz des jährlichen Grundsalärs zu Beginn der Vesting Periode fest. Die Anzahl der zu Beginn der Leistungsperiode anwartschaftlich zugeteilten PSU hängt vom durchschnittlichen Kurs der Vifor-Aktien im Dezember des Jahres vor der Zuteilung ab. Sofern nicht anders geregelt gibt ein PSU Anrecht auf 0 bis 2 Vifor-Aktien, abhängig von der Erreichung der Ziele am Ende der Leistungsperiode. Der Relypsa RSU Plan (Vifor Pharma Inc. firmierte früher als Relypsa Inc) (Relypsa RSU Plan) wurde 2018 für die Mitarbeiter in den USA eingeführt und hat eine Leistungsperiode von ebenfalls drei Jahren. Vifor hat zudem bestimmte RSU zugeteilt im Zusammenhang mit Neuanstellungen. Teilnehmer am Relypsa RSU Plan haben ein Recht auf Zuteilung von Awards/Anwartschaften im Hinblick auf die Erfüllung bestimmter Leistungskennzahlen. Jeder RSU gibt ein Anrecht auf eine Vifor-Aktie, sofern die Zuteilungs- respektive Leistungskennzahlen erfüllt sind. Am Ende der Leistungsperiode (Vesting Period) werden die RSUs nach Wahl der Vifor entweder durch Lieferung der Vifor-Aktien oder durch eine Barzahlung mit Ausgleich für während der Leistungsperiode angefallene Dividenden erfüllt.
Im Zeitpunkt dieses Gesuches sind die folgenden Rechte und Awards/Anwartschaften unter den Equity Plans ausstehend:

• PSU granted 2019: 28'055 Awards/Anwartschaften; maximal 28'055 Vifor-Aktien (entsprechend 0.043% des Aktienkapitals); Vesting: im Jahre 2022 nach Veröffentlichung Geschäftsberichts (vermutlich im Februar).
  
  
• PSU granted 2020: 44'184 Awards/Anwartschaften; maximal 88'368 Vifor-Aktien, entsprechend 0.136 % des Aktienkapitals; Vesting: im Jahre 2023 nach Veröffentlichung Geschäftsbericht.
  
  
• PSU granted 2021: 85'669 Awards/Anwartschaften; maximal 171'338 Vifor Aktien, entsprechend 0.264% des Aktienkapitals; Vesting: im Jahre 2024 nach Veröffentlichung Geschäftsbericht.
  
  
• PSU 2021S: 8'470 Awards/Anwartschaften; maximal 26'220 Vifor-Aktien, entsprechend 0.04% des Aktienkapitals; Vesting: im Dezember 2022.
  
  
• RSU granted 2019: 10'839 Awards/Anwartschaften; maximal 10'839 Vifor-Aktien, entsprechend 0.017% des Aktienkapitals; Vesting: im Jahre 2022 nach Veröffentlichung Geschäftsbericht (vermutungsweise Februar).
  
  
• RSU granted 2020: 18'627 Awards/Anwartschaften; maximal 18'627 Vifor-Aktien, entsprechend 0.029% des Aktienkapitals; Vesting: im Jahre 2023 nach Veröffentlichung Geschäftsbericht
  
  
• RSU granted 2021: 37'229 Awards/Anwartschaften; maximal 37'229 Vifor-Aktien entsprechend 0.057% des Aktienkapitals; Vesting: im Jahre 2024 nach Veröffentlichung Geschäftsbericht

5.2.4 Handhabung der Mitarbeiterbeteiligungspläne im Hinblick auf die Best Price Rule

5.2.4.1 Entschädigung für Mitglieder des Verwaltungsrats

[33] Die Anwendung der Beteiligungsmöglichkeit des Verwaltungsrates wird mit Abschluss der Transaktionsvereinbarung vom 14. Dezember 2021 suspendiert und die Mitglieder des Verwaltungsrates werden 100% ihrer Vergütung für die Periode startend am 1. Januar 2022 in Bargeld erhalten. Vifor wird insgesamt 10'356 gesperrte Vifor-Aktien den Mitgliedern des Verwaltungsrates als Teil ihrer Vergütung für das Jahr 2021 vor dem ersten Tag der Nachfrist liefern.

[34] Mit der dargestellten Regelung wird die Best Price Rule nicht verletzt. Ausgangslage für die Berechnung der in Vifor-Aktien auszubezahlenden Vergütung ist nämlich eine im Vergütungsreglement festgelegte Gesamtvergütung in CHF. Eine Umrechnung der Vergütung in Vifor-Aktien findet mit der Anpassung des Vergütungsreglements nicht mehr statt, weshalb sich auch keine Fragen im Zusammenhang mit einem allfälligen Erwerb von Vifor-Aktien über dem Angebotspreis stellen (vgl. Verfügung 672/02 vom 28. Februar 2018 in Sachen Goldbach Group AG, Erw. 2.3.2).

5.2.4.2 Aufhebung von Sperrfristen für gesperrte Vifor-Aktien

[35] Vifor-Aktien, welche gemäss einem Equity Plan, Zuteilungsbrief oder aus anderen Gründen zurzeit gesperrt sind oder am ersten Tag der Nachfrist des Angebots gesperrt sind, werden auf der Grundlage einer vermuteten Zustimmung der Berechtigten am ersten Tag der Nachfrist im Auftrag und auf Rechnung der Eigentümer in das Angebot angedient, sofern kein Eigentümer der gesperrten Vifor-Aktien Widerspruch gegen die Andienung erhebt.

[36] Die Aufhebung von Sperrfristen für zugeteilte Vifor-Aktien bzw. bei der Zuteilung weiterer Vifor-Aktien fällt nicht in den Anwendungsbereich der Best Price Rule, da es sich insoweit nicht um einen Erwerb im Sinne des Art. 10 Abs. 1 UEV handelt (s. Verfügung 770/01 vom 26. August 2020 in Sachen Sunrise Communications Group AG, Rz 31 f.; Verfügung 678/02 vom 28. Februar 2018 in Sachen Goldbach Group AG, Rz 22)

5.2.4.3 Barausgleich (Cash Settlement) mit Berücksichtigung des Dividendenäquivalents

[37] PSU 2020/21/21S und RSU 2020/21: Gemäss Angaben von Vifor werden alle PSUs und RSUs, welche am 14. Dezember 2021 (Datum der Transaktionsvereinbarung) ausstehend sind und im Zeitpunkt des Vollzugs des Angebots (i) noch nicht "gevested" haben resp. deren Leistungsperiode nach dem Vollzugsdatum des Angebots endet und (ii) nicht verwirkt sind, in Bargeld (umgewandelt und) entschädigt und zwar zu 100% der Leistungserfüllung bei den PSUs, die im LTI geregelt sind. Vorbehalten bleiben 8'740 PSUs, welche in Zuteilungsbriefen zugeteilt wurden, und zum tatsächlich erreichten Leistungserfolg bis zu 300% in Bargeld entschädigt werden. Das Cash Settlement erfolgt zum Angebotspreis unter Hinzurechnung der entgangenen Dividenden, sofern dies im entsprechenden Equity Plan vorgesehen ist. Die Barzahlung erfolgt am Datum des Vollzugs des Angebots.

[38] PSU 2019 und RSU 2019: Gemäss Angaben von Vifor werden alle PSUs und RSUs, welche am 14. Dezember 2021 (Datum der Transaktionsvereinbarung) ausstehend waren und (i) voraussichtlich vor dem Zeitpunkt des Vollzugs des Angebots "gevestet" haben resp. deren Leistungsperiode vor dem Vollzugsdatum des Angebots endet und (ii) nicht verwirkt sind vor dem anwendbaren Enddatum der Leistungsperiode, werden in Übereinstimmung mit dem entsprechenden Equity Plan oder Zuteilungsbrief "vesten" und in Bargeld entschädigt (settled in cash) und in Übereinstimmung mit dem entsprechenden Equity Plan oder Zuteilungsbrief, wobei die Vifor-Aktien zum Angebotspreis zuzüglich der 2022 Dividende für eine Vifor-Aktie bewertet werden. Die Zahlung wird aufgeschoben bis zum Vollzugsdatum des Angebots. Vorbehalten sind Zuteilungsfälle, in denen die Zustimmung der Eigentümer von PSUs unter den individuellen Vereinbarungen erforderlich ist für einen solchen Barausgleich oder die aufgeschobene Zahlung und der entsprechende Eigentümer die Zustimmung verweigert. In solchen Fällen werden die PSUs in Vifor-Aktien erfüllt.

[39] Die Best Price Rule gelangt zur Anwendung, wenn Ansprüche oder Anwartschaften (aus Plänen oder dergleichen) auf Lieferung resp. Zuteilung von Aktien durch einen Barausgleich erfüllt werden. Die Best Price Rule ist im Falle einer solchen Umwandlung nicht verletzt, sofern Anspruchsberechtigte statt Aktien als Barabgeltung den Angebotspreis erhalten (s. Verfügung 638/03 in Sachen Charles Vögele Holding AG, Rz 19; Verfügung 678/02 vom 28. Februar 2018 in Sachen  Goldbach Group AG, Rz 14. ff., insb. Rz 16 f.).

[40] Vorliegend verletzt die beabsichtigte Barabgeltung der Ansprüche auf Vifor-Aktien die Best Price Rule nicht, da sie zum Angebotspreis erfolgt ( Verfügung 770/01 vom 26. August 2020 in Sachen Sunrise Communications Group AG, Rz 35). Sofern die Barabgeltung in CHF erfolgt, ist es zudem zulässig, dass dabei auf den USD/CHF Wechselkurs abgestellt wird, welcher Retail-Anlegern von CSL zur Verfügung gestellt wird (vgl. Antrag Ziff. 2 der Feststellungsanträge von Vifor, Sachverhalt lit. I), da auf diese Weise die Gleichbehandlung mit den Angebotsempfängern sichergestellt wird.

[41]Die zusätzliche Abgeltung entgangener Dividenden verletzt die Best Price Rule nicht, sofern dies im betreffenden Equity Plan bereits so vorgesehen war ( Verfügung 770/01 vom 26. August 2020 in Sachen Sunrise Communications Group AG, Rz 36: «Die Tatsache, dass den Planteilnehmern zusätzlich zum Angebotspreis pro Sunrise-Aktie das darauf jeweils entfallende Dividendenäquivalent ausbezahlt wird, verletzt das Gleichbehandlungsgebot bzw. die Best Price Rule nicht. Dieser Anspruch ist in den Plänen bereits vorgesehen und besteht unabhängig vom öffentlichen Kaufangebot.»).

[42] In Bezug auf die Dividende 2022, deren Abgeltung in den Equity Plans nicht vorgesehen ist, gilt Folgendes: Mit dieser Abgeltung der Dividende 2022 soll die finanzielle Gleichstellung der berechtigten Personen mit den Angebotsempfängern des öffentlichen Kaufangebots erreicht werden. Letztere erhalten die Dividende 2022, da sie zum Zeitpunkt der Ausschüttung noch Eigentümer der ihnen gehörenden Vifor-Aktien sind. Für die Abgeltung der Dividende 2022 kann daher in Gutheissung von Eventualantrag Ziff. 1 des Feststellungsgesuchs von Vifor und der Ergänzungen zu den Feststellungsanträgen von Vifor im Einklang mit der Praxis der Übernahmekommission eine Ausnahme zur Best Price Rule gewährt werden (vgl. Verfügung 624/03 vom 29. April 2016 in Sachen Syngenta AG, Rz 21).

5.2.5 Keine Transaktionsmeldepflicht (Antrag Ziff. 3 des Feststellungsgesuchs von Vifor)

[43] Vifor ersucht um die Feststellung, dass Verkäufe bzw. Übertragungen von Vifor-Aktien bzw. Anwartschaften auf den Bezug von Vifor-Aktien und/oder eines Barausgleichs auf die Berechtigten aus solchen Instrumenten und Plänen nicht unter die Transaktionsmeldepflicht i.S.v. Art. 134 FinfraG i.V.m. Art. 38 ff. UEV fallen.

[44] Die Fortführung bestehender Mitarbeiterbeteiligungsprogramme, inklusive Zuteilung und Modalitäten, zwecks Erfüllung (arbeits-)vertraglicher Verpflichtungen birgt keine Gefahr einer Umgehung der Best Price Rule. Auf die Transparenz, welche diesbezügliche Transaktionsmeldungen schaffen würden, kann daher gemäss Praxis der Übernahmekommission verzichtet werden; solche Transaktionen sind nicht Gegenstand der Transaktionsmeldepflicht (vgl. Verfügung 726/03 vom 28. Mai 2019 in Sachen Panalpina Welttransport [Holding] AG, Erw. 8.2 ff. mit Nachweisen).

[45] Demnach kann in Gutheissung von Antrag Ziff. 3 des Feststellungsgesuchs von Vifor und der Ergänzungen zu den Feststellungsanträgen von Vifor festgestellt werden, dass Verkäufe bzw. Übertragungen von Vifor-Aktien bzw. Anwartschaften auf den Bezug von Vifor-Aktien und/oder Barausgleich auf den Berechtigten aus solchen Instrumenten und den Equity Plans nicht von der Transaktionsmeldepflicht i.S.v. Art. 134 FinfraG i.V.m. Art. 38 ff. UEV erfasst werden.

5.2.6 Fazit

[46] Nach Gesagtem sind die Feststellungsanträge von Vifor und die Ergänzungen zu den Feststellungsanträgen von Vifor in Bezug auf die Mitarbeiterbeteiligungspläne (vgl. Sachverhalt lit. I und J) gutzuheissen.

5.3 Bestätigung der Prüfstelle

[47] Die Prüfstelle hat die Einhaltung der Best Price Rule bis zur Publikation des Angebotsprospekts bestätigt.

6.  Bedingungen

[48] Nach Art. 8 Abs. 1 UEV muss der Anbieter innerhalb von sechs Wochen nach der Voranmeldung einen Angebotsprospekt veröffentlichen, der den Konditionen der Voranmeldung entspricht.

[49] Die Bedingungen des Angebotsprospekts waren bereits in der Voranmeldung enthalten. Mit Verfügung 802/01, Dispo.-Ziff. 1 stellte die Übernahmekommission fest, dass die Bedingungen der Voranmeldung den gesetzlichen Bestimmungen über öffentliche Kaufangebote entsprechen.

7.  Exklusivitätsvereinbarung in Bezug auf die Empfehlung des öffentlichen Kaufangebots

[50] Die Transaktionsvereinbarung vom 14. Dezember 2021 sieht eine Exklusivitätsvereinbarung in Bezug auf die Empfehlung des öffentlichen Kaufangebots vor. Demnach darf u.a. die Empfehlung des öffentlichen Kaufangebots nur geändert und insbesondere widerrufen werden, sofern die Unterlassung einer entsprechenden Handlung für den Verwaltungsrat Vifor eine Verletzung der Sorgfalts- und Treupflicht gemäss Art. 717 OR bedeuten würde (vgl. Sachverhalt lit. C).

[51] Gemäss Art. 49 Abs. 1 UEV hat die Zielgesellschaft die Pflicht, alle Anbieter gleich zu behandeln. Diese Gleichbehandlungspflicht ergibt sich aus den allgemeinen Grundsätzen des Übernahmerechts (Art. 1 UEV) und für konkurrierende Angebote aus der in Art. 133 Abs. 1 FinfraG statuierten Wahlfreiheit der Aktionäre. Die Wahlfreiheit wäre gefährdet bzw. könnte von der Zielgesellschaft beeinträchtigt werden, wenn es ihr frei stünde, verschiedene Anbieter nach eigenem Gutdünken unterschiedlich zu behandeln (Verfügung 726/02 vom 10. Mai 2019 i.S. Panalpina Welttransport Transporte [Holding] AG, Erw. 7; Marie Jenny, La protection de l’offrant dans les offres publiques d’acquisition, Publications du Centre de droit bancaire et financier, Genève/Zurich 2018, S. 29 ff. und 170 f.).

[52] Verpflichtet sich der Verwaltungsrat der Zielgesellschaft, ein Angebot zu empfehlen, so ist diese Verpflichtung nur so lange verbindlich, als kein konkurrierendes Angebot eine Neubeurteilung erheischt (Dieter Gericke/Karin Wiedmer, Kommentar Übernahmeverordnung (UEV), 2011, Art. 36 UEV, Rz 92; Marie Jenny, a.a.O., S. 430 und 437). Zudem muss der Verwaltungsrat bei der Beurteilung von konkurrierenden Angeboten seine Pflichten gleichmässig wahren, indem er z.B. seine Wertungen und Bewertungsmassstäbe einheitlich anwendet (Dieter Gericke/Karin Wiedmer, a.a.O., Art. 49, Rz 7; Marie Jenny, a.a.O., S. 170 ff.).

[53] Vor diesem Hintergrund ist die erwähnte Exklusivitätsvereinbarung in Bezug auf die Empfehlung des öffentlichen Kaufangebots von CSL unzulässig: Die Neubeurteilung muss im Ermessen des Verwaltungsrates bleiben und er muss dieses Ermessen in Wahrung des Grundsatzes der Gleichbehandlung von Konkurrenzanbietern ausüben. Die Ausübung dieses Ermessens darf nicht eingeschränkt werden, indem eine Neubeurteilung zusätzlich an die Voraussetzung einer andernfalls drohenden Verletzung der Sorgfalts- und Treupflicht gemäss Art. 717 OR geknüpft wird (Verfügung 726/02 vom 10. Mai 2019 i.S. Panalpina Welttransport Transporte [Holding] AG, Erw. 8).

[54] Demnach ist festzustellen, dass die in der Transaktionsvereinbarung vom 14. Dezember 2021 enthaltene Voraussetzung unzulässig ist, wonach im Fall eines Konkurrenzangebotes die Empfehlung des öffentlichen Kaufangebotes von CSL durch den Verwaltungsrat von Vifor nur geändert und insbesondere widerrufen werden darf, sofern die Unterlassung einer entsprechenden Handlung für den Verwaltungsrat von Vifor eine Verletzung der Sorgfalts- und Treupflicht gemäss Art. 717 OR bedeuten würde.

8.  Break Fee

8.1 Praxis der Übernahmekommission

[55] Vereinbaren Anbieterin und Zielgesellschaft im Vorfeld eines Angebots, dass letztere der Anbieterin unter gewissen Voraussetzungen einen bestimmten Betrag zu bezahlen hat, falls das Angebot scheitert (sog. Break Fee), so fliessen diese Mittel der Zielgesellschaft im Falle des Nichtzustandekommens des Angebots ab. Dies führt zu einer entsprechenden Entwertung der Anteile. Aus übernahmerechtlicher Sicht ist eine übermässige Break Fee in zweierlei Hinsicht problematisch: Zum einen kann sie die Entscheidungsfreiheit der Angebotsempfänger einschränken, indem diese vor die Wahl gestellt werden, das Angebot anzunehmen oder einen Minderwert der Zielgesellschaft in Kauf zu nehmen. Zum andern kann eine übermässige Break Fee potentielle Konkurrenzanbieter von der Lancierung eines Konkurrenzangebots abschrecken.

[56] Eine Break Fee muss daher in ihrer Höhe verhältnismässig sein und sich insbesondere an den Kosten orientieren, die dem Anbieter durch das Angebot entstehen (Verfügung 726/02 vom 10. Mai 2019 in Sachen Panalpina Welttransport Transporte [Holding] AG, Erw. 8; Verfügung 652/01 vom 14. Februar 2017 in Sachen Actelion Ltd, Erw. 8; Verfügung 624/02 vom 7. März 2016 in Sachen Syngenta AG, Erw. 7 mit Nachweisen; vgl. zur Praxis der Übernahmekommission auch die Übersichten bei Dieter Gericke/Karin Wiedmer, a.a.O., Art. 36, Rz 104; Marie Jenny, a.a.O., S. 454 ff.; Rudolf Tschäni/Hans-Jakob Diem/Tino Gaberthüel, Öffentliche Kaufangebote, 4. Aufl. 2019, Fn 565). Dabei beurteilt die Übernahmekommission die Auswirkungen einer Break Fee in Würdigung aller relevanten Umstände, ohne auf einen fixen Grenzwert, absolut oder in Prozenten, abzustellen.

[57] In der Vergangenheit hat die Übernahmekommission z.B. folgende Break Fee für zulässig gehalten: CHF 20 Mio., entsprechend 0.45% des Angebotswerts (Verfügung 726/02 vom 10. Mai 2019 in Sachen Panalpina Welttransport Transporte [Holding] AG, Erw. 8); USD 848 Mio., entsprechend 1.99% des Angebotswerts (Verfügung 624/02 vom 7. März 2016 in Sachen Syngenta AG, Erw. 7); CHF 4 Mio., entsprechend 1.11% des Angebotswerts (Verfügung 463/01 vom 21. Dezember 2010 in Sachen Winterthur Technologie AG, Erw. 8) und CHF 3 Mio., entsprechend rund 1.2% des Angebotswerts (Verfügung 450/01 vom 20. August 2010 in Sachen Day Software Holding AG, Erw. 8).

8.2 Break Fee von USD 200 Millionen

[58] Gemäss Ziff. 9(b) der Transaktionsvereinbarung vom 14. Dezember 2021 verpflichtet sich Vifor, einen Betrag von USD 200 Mio. zu bezahlen (Compensation Amount),

(i)   wenn das Angebot nicht zustande gekommen ist, nicht bedingungslos geworden ist oder nicht vollzogen wurde oder wenn die Transaktionsvereinbarung gekündigt wird und dies jeweils auf eine Vertragsverletzung oder die Verletzung einer Zusicherung durch die Zielgesellschaft oder das Nichterfüllen gewisser Angebotsbedingungen zurückzuführen ist;

(ii)   wenn (1) der Verwaltungsrat oder ein Verwaltungsratsausschuss der Zielgesellschaft seine Annahmeempfehlung rückgängig macht oder das Angebot sonstwie nicht zur Annahme empfiehlt, (2) der Verwaltungsrat oder ein Verwaltungsratsausschuss der Zielgesellschaft seine Annahmeempfehlung zurückzieht, ändert oder relativiert oder (3) die Zielgesellschaft oder eine andere Person im Namen der Zielgesellschaft eine Vereinbarung oder eine Abmachung mit einer Drittpartei für eine Transaktion, die mit dem Angebot nicht vereinbar ist, empfiehlt, genehmigt oder abschliesst; oder

(iii)   wenn ein Angebot einer Drittpartei eine Annahmequote von mindestens 20% erzielt und nach Ende der Angebotsfrist nicht zurückgezogen wird.

[59] Der Betrag von USD 200 Mio. ist ein Pauschalbeitrag an die Kosten, die der CSL und ihren Tochtergesellschaften (inkl. der Anbieterin) für die Vorbereitung und Durchführung des Angebots entstanden sind oder entstehen werden.

[60] Die Gesuchstellerinnen haben eine Aufstellung der zu erwartenden Kosten im Fall eines Scheiterns des öffentlichen Kaufangebots eingereicht, welche die Höhe der Break Fee von USD 200 Mio. erreichen. Dieser Betrag erscheint zwar als hoch, die Höhe der Break Fee von USD 200 Mio. entspricht indes rund 1.72% des Werts Angebots von USD 11'636'576'237 (vgl. Erw. 14) und bewegt sich damit noch im Rahmen der erwähnten Praxis.

[61] Demnach ist die Break Fee in der Höhe von USD 200 Mio. zulässig.

9.  Bedeutende Aktionäre der Anbieterin (Antrag Ziff. 2 der Gesuchstellerinnen)

[62] Gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. b UEV hat der Angebotsprospekt anzugeben, welche Aktionäre und Aktionärsgruppen mehr als 3% an der Anbieterin halten und den Prozentsatz ihrer Beteiligung zu nennen (vgl. Verfügung 726/02 vom 10. Mai 2019 in Sachen Panalpina Welttransport Transporte [Holding] AG), Erw. 9; Verfügung 652/01 vom 14. Februar 2017 in Sachen Actelion Ltd, Erw. 7.4; Empfehlung 171/02 vom 21. August 2003 in Sachen EIC Electricity SA, Erw. 6.1). Gemäss dem übernahmerechtlichen Transparenzgebot sind dabei nicht nur die direkt eine Beteiligung am Anbieter haltenden Aktionäre aufzuführen, sondern auch diejenigen Personen, die die aus einer Beteiligung fliessenden Stimmrechte kontrollieren und das wirtschaftliche Risiko aus der Beteiligung tragen (vgl. Art. 10 Abs. 1 FinfraV-FINMA; nachfolgend die wirtschaftlich Berechtigten) (Verfügung 630/03 vom 22. November 2017 in Sachen gategroup Holding AG, Erw. 2.1.1 mit Nachweisen).

[63] Die Gesuchstellerinnen beantragen die Gewährung einer Ausnahme von Art. 19 Abs. 1 lit. b UEV dahingehend, dass die Identität der Aktionäre und Aktionärsgruppen sowie der Prozentsatz ihrer Beteiligung erst ab einer Beteiligung von mehr als 5% der Stimmrechte an CSL offen zu legen seien (Antrag Ziff. 2 der Gesuchstellerinnen). Da CSL nach australischem Recht gegründet worden sei und ihre Aktien an der Australian Stock Exchange (ASX) kotiert seien, unterstünden die Aktionäre von CSL den Offenlegungs- bzw. Meldepflichten gemäss Section 671B des australischen Corporations Act 2001 wobei die Schwelle eines "substantial holding" bei 5% der Stimmrechte ansetze. CSL stünden damit keine verlässlichen Informationen über Aktionäre und Aktionärsgruppen zur Verfügung, die mehr als 3% aber weniger als 5% der Stimmrechte an CSL halten würden.

[64] Gestützt auf Art. 4 Abs. 1 UEV ist vorliegend eine Ausnahme von Art. 19 Abs. 1 lit. b UEV aufgrund überwiegender Interessen gerechtfertigt. Der Anbieterin ist es aufgrund der für CSL geltenden Offenlegungs- bzw. Meldepflichten gemäss Section 671B des australischen Corporations Act 2001 nicht möglich (zumindest nicht ohne unverhältnismässigen Aufwand), Informationen über Aktionäre und Aktionärsgruppen, die 5% der Stimmrechte oder weniger halten, zu erlangen und zu veröffentlichen. Die Übernahmekommission gewährt der Anbieterin daher eine Ausnahme von der Bestimmung gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. b UEV dahingehend, dass die Identität von Aktionären oder Aktionärsgruppen sowie der Prozentsatz ihrer Beteiligung erst ab einer Schwelle von mehr als 5% der Stimmrechte offen zu legen ist (vgl. Verfügung 726/02 vom 10. Mai 2019 in Sachen Panalpina Welttransport Transporte [Holding] AG, Erw. 8; Verfügung 652/01 vom 14. Februar 2017 in Sachen Actelion Ltd, Erw. 9; Verfügung 621/01 vom 21. Dezember 2015 in Sachen Micronas Semiconductor Holding AG, Erw. 7).

[65] Die entsprechenden Angaben zu den bedeutenden Aktionären der der Anbieterin und von CSL Limited sind im Angebotsprospekt, Abschnitt C, Ziff. 1 enthalten.

10.  Hinweis auf Währungsrisiken

[66] Verfügung 802/01, Dispo.-Ziff. 4 enthält die Auflage, der Angebotsprospekt müsse an prominenter Stelle einen expliziten Hinweis auf die mit dem Angebot verbundenen Währungsrisiken enthalten.

[67] Der Angebotsprospekt enthält auf S. 4 f. den Hinweis auf die Währungsrisiken (Notice Regarding Currency Exchange Risks), unmittelbar im Anschluss an die Angebotsrestriktionen. Die Auflage gemäss Verfügung 802/01, Dispo.-Ziff. 4 ist damit erfüllt.

11.  Implementierung einer Umtauschmöglichkeit

[68] Mit der Verfügung 802/01, Dispo.-Ziff. 3 machte die Übernahmekommission die Auflage, CSL oder eine Konzerngesellschaft der CSL habe für die Retail-Anleger mit Basiswährung CHF im Rahmen des Settlements eine Umtauschmöglichkeit von USD in CHF bereitzustellen, welche die Retail-Anleger mit Basiswährung CHF in Bezug auf die Wechselkosten den übrigen Anlegern gleichstelle.

[69] Gemäss Angebotsprospekt, Abschnitt L, Ziff. 5 können privat investierende natürliche Personen oder alternative Halter auf dem Andienungsdokument ankreuzen, dass sie von der Umtauschmöglichkeit Gebrauch machen wollen, sofern sie ihre Vifor-Aktien im Zeitpunkt der Andienung in einem Depot bei einer Bank in der Schweiz halten und, kumulativ, maximal 1'500 Vifor-Aktien halten.

[70] Diese Umtauschmöglichkeit ermöglicht es den berechtigten Privatanlegern, den auf sie entfallenden Angebotspreis zu Konditionen umzutauschen, welche normalerweise nur institutionellen, qualifizierten oder Grossanlegern gewährt werden. Der Kreis der berechtigten Personen wird durch einen Maximalbetrag bzw. eine maximale Anzahl Aktien von den professionellen Investoren und qualifizierten Anlegern abgegrenzt. Dabei wird eine Schwelle von maximal 1'500 Vifor-Aktien festgelegt. Dies ist angesichts des Angebotspreises von USD 179.25 pro Vifor-Aktie vertretbar, entspricht dies doch einem Gegenwert von USD 268'875 (vgl. hierzu Verfügung 624/02 vom 7. März 2016 in Sachen Syngenta AG, Erw. 10).

[71] Demnach kann festgestellt werden, dass die von der Anbieterin offerierte Umtauschmöglichkeit die berechtigten Personen in Bezug auf die Wechselkosten den übrigen Aktionären gleichstellt. Die mit Verfügung 802/01, Dispo.-Ziff. 3 gemachte Auflage ist damit erfüllt.

12.  Verwaltungsratsbericht der Zielgesellschaft

[72] Gemäss Art. 132 Abs. 1 FinfraG hat der Verwaltungsrat der Zielgesellschaft einen Bericht zu veröffentlichen, in dem er zum Angebot Stellung nimmt. Die darin abgegebenen Informationen müssen wahr und vollständig sein. Der Verwaltungsratsbericht der Zielgesellschaft hat nach Art. 30 Abs. 1 UEV sämtliche Informationen zu enthalten, die notwendig sind, damit die Angebotsempfänger ihre Entscheidung in Kenntnis der Sachlage treffen können (vgl. Art. 30 ff. UEV).

12.1 Interessenkonflikte und Empfehlung

[73] Der Verwaltungsrat von Vifor hat unter Berücksichtigung der Ergebnisse einer bei IFBC in Auftrag gegebenen Fairness Opinion (siehe Erw. 2) einstimmig entschieden, den Aktionären von Vifor das öffentliche Kaufangebot zur Annahme zu empfehlen.

[74] Die Mitglieder des Verwaltungsrats und der Geschäftsleitung befinden sich in keinem Interessenkonflikt.

[75] Im Übrigen enthält der Bericht des Verwaltungsrats die gemäss Art. 32 UEV erforderlichen Angaben bezüglich der Mitglieder des Verwaltungsrats und der Geschäftsleitung.

12.2 Fairness Opinion

[76] Der Verwaltungsrat von Vifor hat IFBC als unabhängige Expertin mit der Erstellung einer Fairness Opinion zur Angemessenheit des Angebotspreises beauftragt.

[77] IFBC hat die Discounted Cash Flow-Methode (DCF-Methode) als primäre Bewertungsmethode angewandt, in deren Rahmen auch Sensitivitätsanalysen mittels Anpassung der wichtigsten Werttreiber durchgeführt wurden (vgl. dazu Ziff. 3.2 der Fairness Opinion sowie generell zur angewandten Methodik Ziff. 1.3 und 3.1 der Fairness Opinion). Um die Plausibilität der Ergebnisse der DCF-Methode zu prüfen, wurden zusätzlich Analysen vorgenommen (Marktwertmethoden, d.h. Trading und Transaction Multiples [vgl. dazu Ziff. 3.3 der Fairness Opinion] und Liquiditäts- und Aktienkursanalysen [vgl. dazu Ziff. 3.4 der Fairness Opinion]). Bezogen auf den Bewertungsstichtag vom 13. Dezember 2021 ergab die DCF-Methode in einer Punktschätzung einen Wert von CHF 148.20 sowie eine Bewertungsbandbreite von CHF 137.20 bis CHF 160.80 je Vifor-Aktie. Basierend auf dieser Auswertung beurteilt IFBC das Angebot von CSL aus finanzieller Sicht als fair.

[78] Die von IFBC verwendeten Informationen und Bewertungsmethoden, die Bewertungsannahmen und die angewandten Parameter sowie deren Herleitung sind in der Fairness Opinion offen gelegt. Die Angebotsempfänger können die Einschätzung von IFBC nachvollziehen und ihren Entscheid über die Annahme oder Ablehnung des Angebots von CSL Behring in Kenntnis der Sachlage treffen. Die Fairness Opinion ist transparent, plausibel und nachvollziehbar und damit i.S.v. Art.30 Abs. 5 UEV hinreichend begründet.

12.3 Jahres- und Zwischenabschluss

[79] Gemäss Praxis der Übernahmekommission dürfen zwischen dem Bilanzstichtag des letzten veröffentlichten Jahres- oder Zwischenabschlusses der Zielgesellschaft und dem Ende der Angebotsfrist nicht mehr als sechs Monate vergangen sein. Zudem hat der Verwaltungsrat Angaben über wesentliche Änderungen der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage sowie der Geschäftsaussichten zu machen, die seit der letzten Veröffentlichung des Jahres- oder Zwischenberichts eingetreten sind (vgl. zuletzt Verfügung 796/01 vom 1. Oktober 2021 in Sachen Cassiopea S.p.A., Erw. 10.6). Die Veröffentlichung eines aktuellen (Zwischen-)Abschlusses hat spätestens zehn Börsentage vor Ablauf der Angebotsfrist zu erfolgen, ansonsten die Angebotsfrist entsprechend zu verlängern ist (zuletzt Verfügung 730/03 vom 9. Juli 2019 in Sachen Alpiq Holding AG, Erw. 10.4; Rudolf Tschäni/Hans-Jakob Diem/Tino Gaberthüel, Öffentliche Kaufangebote, 4. Aufl. 2019, S. 345 mit Hinweisen zur Praxis der Übernahmekommission).

[80] Bilanzstichtag der letzten veröffentlichten Konzernrechnung von Vifor war der 30. Juni 2021. Damit werden zwischen dem Bilanzstichtag des letzten Abschlusses (d.h. dem 30. Juni 2021) und dem Ende der Angebotsfrist, voraussichtlich am 2. März 2022 (vgl. Angebotsprospekt, Abschnitt N), mehr als sechs Monate vergangen sein. Vifor beabsichtigt indes, ihren Jahresabschluss 2021 am 17. Februar 2022 vor Handelsbeginn zu veröffentlichen, d.h. zehn Börsentage vor dem Ende der geplanten Angebotsfrist voraussichtlich am 2. März 2022. Sofern der Jahresabschluss 2021 wie geplant am 17. Februar 2022 veröffentlicht wird, entfällt für die Zielgesellschaft die Pflicht, einen Zwischenabschluss zu veröffentlichen (vgl. Verfügung 678/01 in Sachen Goldbach Group AG vom 1. Februar 2018, Erw. 9.3).

[81] Damit entspricht der Bericht des Verwaltungsrats insoweit den gesetzlichen Anforderungen.

13.  Publikation

[82] Die vorliegende Verfügung wird am Tag der Publikation des Angebotsprospekts auf der Webseite der Übernahmekommission veröffentlicht (Art. 138 Abs. 1 FinfraG i.V.m. Art. 65 Abs. 1 UEV).

14.  Gebühr

[83] Gemäss Art. 117 Abs. 2 FinfraV wird die Gebühr im Verhältnis zum Wert der Transaktion berechnet. Hierfür sind sämtliche vom Angebot erfassten Titel (Beteiligungspapiere und/oder Finanzinstrumente) sowie jene Titel einzubeziehen, welche in den zwölf Monaten vor der Veröffentlichung des Angebots erworben wurden (zuletzt Verfügung 796/01 vom 1. Oktober 2021 in Sachen Cassiopea S.p.A., Erw. 12).

[84] Gemäss Angebotsprospekt umfasst das Angebot 64'918'138 Vifor-Aktien zum Angebotspreis von USD 179.25. Ein vorausgegangener Erwerb hat nicht stattgefunden. Der Wert des gesamten Angebots liegt somit bei USD 11‘636'576'237. Daraus ergibt sich gestützt auf Art. 117 Abs. 2 und 3 FinfraV die Maximalgebühr von CHF 250'000. Angesichts des erheblichen Umfangs der eingereichten Dokumente und der Anzahl und Komplexität der sich stellenden Rechtsfragen wird die Gebühr gestützt auf Art. 117 Abs. 3 FinfraV erhöht und auf CHF 300'000 festgesetzt. Es wird davon abgesehen, von dieser Gebühr die mit Verfügung 802/01, Dispositiv-Ziff. 5 erhobene Gebühr in der Höhe von CHF 30'000 abzuziehen (Art. 69 Abs. 6 UEV).

Die Übernahmekommission verfügt:

Der Präsident:

Thomas A. Müller

Diese Verfügung geht an die Parteien:

Mitteilung an:

BDO AG, Zürich (Prüfstelle).

Rechtsmittelbelehrung:

Beschwerde (Art. 140 des Finanzmarktinfrastrukturgesetzes, SR 958.1):

Diese Verfügung kann innert einer Frist von fünf Börsentagen bei der Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA, Laupenstrasse 27, CH-3003 Bern, angefochten werden. Die Anfechtung hat schriftlich zu erfolgen und ist zu begründen. Die Beschwerde hat den Erfordernissen von Art. 52 VwVG zu genügen.