Transazioni

A.
La société Energie Electrique du Simplon SA (E.E.S.; ci-après «EES» ou «société visée») est une société anonyme dont le siège est à Simplon-Dorf. Son capital-actions s’élève à CHF 8'000'000, divisé en 160'000 actions au porteur d’une valeur nominale de CHF 50 chacune (ci-après «actions d’EES»), entièrement libérées. Les actions d’EES sont cotées à la SWX Swiss Exchange.

B.
Energie Ouest Suisse (EOS; ci-après «EOS» ou «offrante») est une société anonyme dont le siège est à Lausanne. Son capital-actions de CHF 145'000'000 est entièrement libéré et divisé en 1'450'000 actions nominatives d’une valeur nominale de CHF 100 chacune. EOS a en particulier pour mission d’exercer et de consolider les activités-clés de production, de transport, de commerce et de vente d’électricité en Suisse et à l’étranger. EOS détient 79.71% du capital-actions et des droits de vote d’EES.

C.
EOS est une filiale à 100% d’EOS Holding (ci-après «EOS Holding») dont le siège est à Lausanne. Le capital-actions d’EOS Holding de CHF 324'000'000 est entièrement libéré et divisé en 3'240'000 actions nominatives d’une valeur nominale de CHF 100 chacune. EOS Holding a été créée par les principales entreprises électriques de Suisse occidentale avec le but d’établir une plate-forme électrique forte en Suisse occidentale.

D.
Le 28 juin 2006, EOS a communiqué l’annonce préalable de l’offre publique d’achat portant sur toutes les actions d’EES dans les médias électroniques et offert CHF 614 pour chaque action d’EES. Le 3 juillet 2006, l’annonce préalable a été publiée dans des journaux selon l’art. 8 OOPA.

E.
Une modification de l’annonce préalable a été annoncée le 20 juillet 2006 dans les médias électroniques et publiée le 22 juillet 2006 dans les journaux. Au lieu de CHF 614, CHF 630 sont offerts pour chaque action d’EES.

F.
Un projet de prospectus d'offre et le rapport du conseil d'administration de la société visée ont été soumis à la Commission des OPA avant leur publication qui est prévue pour le 7 août 2006. Selon le prospectus d’offre, il est prévu de demander, indépendamment du succès de l’offre, la décotation des actions d’EES et, si les conditions requises sont remplies, l’annulation des titres restants selon l’art. 33 LBVM (cf. chiffre 12.6 du prospectus).

G.
Une délégation de la Commission des OPA formée de M. Henry Peter (Président de la délégation), Mme Claire Huguenin et de M. Walter Knabenhans a été constituée pour se prononcer sur l’offre.

Considérants:

1. Annonce préalable

1.1 Selon l’art. 7 al. 1 OOPA, l’offrante peut annoncer une offre avant la publication du prospectus. Cette annonce préalable doit contenir toutes les indications requises par l’art. 7 al. 2 OOPA. Les effets juridiques que déploie une telle annonce préalable résultent de l’art. 9 OOPA. L'art. 8 al. 1 OOPA précise qu’une telle annonce doit être publiée dans deux ou plusieurs journaux, en allemand et en français, de manière à atteindre une diffusion nationale. Elle doit être communiquée à l’un au moins des principaux médias électroniques diffusant des informations boursières (art. 8 al. 2 OOPA). Selon la pratique de la Commission des OPA, l’annonce dans la presse doit intervenir dans les trois jours de bourse suivant la publication dans les médias électroniques.

1.2 L’annonce préalable d’EOS a été diffusée dans les médias électroniques le 28 juin 2006 et publiée dans la presse le 3 juillet 2006 (cf. supra lit. D). Dans le cas d’espèce, l’annonce préalable satisfait aux conditions de l’art. 7 al. 2 OOPA et a été publiée dans la presse dans le délai utile de trois jours de bourse. Partant, l’annonce préalable déploie ses effets le 28 juin 2006.

2. Modification de l’annonce préalable

Dans les six semaines suivant la publication de l’annonce préalable, l’offrante doit publier une offre respectant les termes de l’annonce préalable (art. 9 al. 1 OOPA). L’offrante ne peut en principe modifier le prix offert qu’en faveur des destinataires (art. 9 al. 2 OOPA). La modification peut intervenir jusqu’à l’échéance de l’offre et doit être publiée de la même manière que l’offre préalable (art. 15 al. 2 et 3 OOPA). Il y a lieu d’appliquer la même règle lors d’une modification de l’annonce préalable. Dans le cas d’espèce, la modification de l’annonce préalable, soit l’ajustement du prix offert pour chaque action d’EES, de CHF 614 à CHF 630, est favorable aux destinataires de l’offre. Ladite modification a été publiée de la même manière que l’annonce préalable (cf. supra lit. E). Les conditions requises sont donc remplies et la modification de l’annonce préalable est conforme au droit applicable.

3. Non-application des règles sur le prix minimum de l’offre

EOS détient déjà 79.91% du capital-actions et des droits de vote d’EES (cf. supra lit. B). L’offre d’EOS ne porte donc pas sur des titres de participation dont l’acquisition déclencherait une offre obligatoire selon l’art. 10 al. 4 OOPA. EOS n’est par conséquent pas liée par les règles sur le prix minimum de la loi sur les bourses (cf. aussi art. 10 al. 5 OOPA e contrario).

4. Action de concert

4.1 Selon l’art. 11 OOPA et l’art. 15 al. 2 lit. c OBVM-CFB, l’offrante est réputée agir de concert avec l’ensemble des membres du groupe de sociétés auquel elle appartient et avec les actionnaires qui la contrôlent. La société visée est par conséquent aussi considérée comme agissant de concert avec l’offrante, si elle est contrôlée par celle-ci au moment de la publication du prospectus de l’offre ou de l’annonce préalable. En l’espèce, la société offrante EOS détient 79.71% d’EES. Par ailleurs l’offrante est une filiale contrôlée à 100% par EOS Holding (cf. supra lit. C) . Par conséquent, la société visée est considérée comme une personne agissant de concert avec l’offrante, de même qu’avec EOS Holding ainsi qu'avec toutes les filiales qu’EOS Holding contrôle directement ou indirectement.

4.2 Par ailleurs, selon la pratique de la Commission des OPA et en vertu des art. 11 OOPA et 15 al. 1 et 2 OBVM-CFB , quiconque accorde son comportement en vue de la soumission d’une offre publique d’acquisition ou d’échange et de l’établissement de ses conditions, respectivement quiconque convient d’un commun accord d’une offre et de ses conditions est réputé agir de concert avec l’offrante (cf. recommandation du 28 avril 2005 dans l’affaire Swiss International Air Lines AG, consid. 2.2). EnAlpin AG (ci-après «EnAlpin»), Viège, Aare-Tessin AG für Elektrizität (ci-après «Atel»), Olten, et Elektrizitätswerk Brig-Naters AG (ci-après «EWBN»), Brig-Glis et EOS ont conclu un accord en vue de l’offre dans lequel il est notamment prévu de se répartir les titres d’EES à l’issue de l’offre publique d’achat. Dans ledit accord, les parties se sont également engagées à ne pas présenter leurs actions dans le cadre de l’offre d’EOS. Les parties à l’accord susmentionné et leurs filiales contrôlées directement ou indirectement sont ainsi considérées comme agissant de concert avec l’offrante en vue de cette offre. Le prospectus d’offre décrit, à juste titre, la composition respective de l’actionnariat des personnes de concert (voir aussi recommandation du 21 août 2003 dans l’affaire EIC Electricity SA, consid. 6.2). L’ensemble des membres des groupes de sociétés et des actionnaires qui contrôlent les parties à l’accord sont eux-mêmes considérés comme agissant de concert avec l’offrante.

4.3 L’offrante doit décrire en vertu de l’art. 12 al. 1 OOPA toutes les personnes agissant de concert avec elle au sens de l’art. 11 OOPA. EOS se conforme à cette exigence au chiffre 4.2 du prospectus d’offre. Toutes ces sociétés et personnes agissant de concert avec EOS doivent se conformer aux obligations prévues à l’art. 12 OOPA.

5. Règle du meilleur prix

Dès la publication de l'offre, si l'offrante acquiert des titres de participation de la société visée à un prix supérieur à celui de l'offre, ce prix doit être étendu à tous les destinataires de cette dernière (art. 10 al. 6 OOPA – règle du meilleur prix/Best Price Rule). Selon la pratique constante de la Commission des OPA, cette règle vaut en principe dès la publication de l’annonce préalable et pendant toute la durée de l’offre et une période de six mois suivant l'échéance du délai supplémentaire (voir, parmi d’autres, recommandation du 28 juin 2005 dans l’affaire Gornergrat Bahn AG , consid. 5).

6. Rapport du conseil d’administration de la société visée

6.1 En général

Selon l’art. 29 al. 1 LBVM le conseil d’administration de la société visée doit publier un rapport dans lequel il prend position sur l’offre. L’art. 29 al. 1 OOPA indique que ce rapport doit contenir toutes les informations nécessaires pour permettre aux destinataires de l’offre de prendre leur décision en connaissance de cause.

6.2 Rapport financier

6.2.1 L’art. 29 al. 1 LBVM oblige le conseil d’administration de la société visée à révéler toute information sur la marche des affaires dont il a connaissance et qui n’ont pas encore été rendues publiques. Selon la pratique de la Commission des OPA, le conseil d’administration doit publier un rapport intermédiaire de la société visée lorsque les derniers comptes se rapportent à un exercice dont la fin est antérieure de plus de six mois à la fin de la période d’offre (recommandation du 30 juin 2004 dans l’affaire Scintilla AG, consid. 6.1.4; recommandation du 28 juin 2005 dans l’affaire Gornergrat AG, consid. 6.1.2).

6.2.2 Dans le cas d’espèce, le dernier bilan publié remonte au 31 décembre 2005, date qui correspond à la fin de l’exercice comptable, et qui est donc antérieure de plus de six mois à la fin de la période d’offre. Le conseil d’administration va donc publier, en même temps que le prospectus d’offre, un rapport intermédiaire en arrêtant les comptes au 30 juin 2006.

6.2.3 Par ailleurs, le conseil d’administration, conformément à la pratique de la Commission des OPA, a confirmé dans son rapport qu’il n’a connaissance d’aucun événement important affectant le patrimoine, la situation financière, les résultats et les perspectives d’EES depuis le 30 juin 2006. Sur ce point, le rapport est conforme au droit des OPA.

6.3 Conflits d’intérêts / Attestation d’équité

6.3.1 L’art. 31 al. 1 OOPA requiert que le conseil d’administration de la société visée se prononce dans son rapport sur d’éventuels conflits d’intérêts de ses membres ou de la direction supérieure. Le conseil d’administration doit se prononcer sur les conséquences financières de l’offre pour ces personnes. Ainsi, le rapport doit notamment préciser si les relations contractuelles avec les membres du conseil et de la direction générale seront poursuivies à des conditions semblables ou indiquer dans le cas contraire les modifications prévues. Les montants d’éventuelles primes spéciales ou d’indemnités de départ doivent également être mentionnés séparément pour chaque personne (cf. recommandation du 13 décembre 2005 dans l’affaire Berna Biotech AG, consid. 6.2.2). En cas de conflits d’intérêts, le rapport doit indiquer quelles mesures la société visée a prises pour éviter qu’ils lèsent les destinataires de l’offre (art. 31 al. 3 OOPA; recommandation du 23 mars 2006 dans l’affaire Amazys Holding AG, consid. 7.2.3).

6.3.1.1 Dans le cas d’espèce, le conseil d’administration d’EES est composé des personnes suivantes: Michael Wider (président), Philippe Méan (vice-président), Jean Deschenaux, René Dirren, Olivier Dumas, Rolf Escher, Peter Heydecker, Hans Schweickardt et Anton Schwestermann (administrateurs). Il est prévu que tous les membres du conseil d’administration poursuivent leur mandat et perçoivent les mêmes indemnités en tant que membres du conseil d’administration d’EES. Le rapport expose que des contrats de travail ou des mandats qui imposent directement ou indirectement aux membres du conseil d’administration de voter selon les instructions d’EOS ont été conclus entre EOS, respectivement entre les sociétés faisant partie du groupe et tous les membres du conseil d’administration, à l’exclusion de MM. René Dirren, Olivier Dumas, Rolf Escher et Anton Schwestermann. Le rapport explique cependant que la situation est identique s’agissant de M. René Dirren à l’égard d’EnAlpin, de M. Olivier Dumas à l’égard d’Atel, et de MM. Rolf Escher et Anton Schwestermann à l’égard d’EWBN. Par ailleurs, le rapport précise qu’EES n’occupe pas de personnel propre et que la direction d’EES est assumée par EOS en exécution d'un mandat de gestion de sorte que c’est le management d’EOS, dont M. Wider est responsable de la direction opérationnelle, qui est aussi responsable de la direction opérationnelle d’EES.

6.3.1.2 L’offrante est l’actionnaire majoritaire de la société visée avec 79.71% du capital-actions et des droits de vote d’EES, ce qui entraîne la présomption que les membres du conseil d’administration de la société visée se trouvent dans une situation de conflits d’intérêts (cf. recommandation du 30 juin 2004 dans l’affaire Scintilla AG, consid. 6.2.2.2). Dans le cas d’espèce, le conseil d’administration ne conteste pas se trouver dans une telle situation. De plus, le rapport explique qu’e n raison de l’union personnelle avec certains des membres du conseil d’administration de l’offrante et/ou des personnes agissant de concert avec l’offrante, les administrateurs concernés d’EES sont sujets à des conflits d’intérêts. Pour ces raisons le rapport explique que le conseil d’administration a mandaté la société de révision PricewaterhouseCoopers («PwC») pour établir une attestation d’équité. Cette dernière parvient à la conclusion que l’offre d’EOS est équitable d’un point de vue financier.

6.3.2 Lorsque le conseil d’administration de la société cible, comme c’est le cas en espèce, s’appuie sur l’avis indépendant d’un expert pour juger du prix de l’offre, cette expertise devient partie intégrante du rapport du conseil d’administration. Cette attestation d’équité ou «Fairness Opinion» doit être publiée en même temps que le rapport et répondre aux même impératifs de motivation que ce dernier. Ces conditions sont remplies dans le cas présent: l’attestation d’équité de PwC est jointe au prospectus d’offre et expose l’ensemble des éléments et des méthodes d’évaluations permettant à PwC de parvenir à la conclusion que l’offre d’EOS est équitable. L’attestation d’équité est ainsi suffisamment motivée au sens de l’art. 29 al. 4 OOPA.

6.3.3 Le rapport du conseil d’administration indique les conflits d’intérêts concernant ses membres. Il s’appuie sur l’estimation indépendante de la valeur des actions effectuée par la PwC. Par conséquent, il est conforme aux exigences du droit des OPA.

7. Suppression du délai de carence

L'offre a été soumise à l'examen de la Commission des OPA avant sa publication. Elle inclut le rapport du conseil d'administration de la société visée. Toutes les conditions requises étant remplies, l'offrante est libérée de l'obligation de respecter le délai de carence (art. 14 al. 2 OOPA)

8. Publication de la présente recommandation

En vertu de l’art. 23 al. 3 LBVM, la présente recommandation sera publiée sur le site Internet de la Commission des OPA le jour de la publication du prospectus d’offre.

9. Emolument

L’offre d’EOS porte sur 16'237 actions au porteur d’une valeur nominale de CHF 50. Le montant de l’offre est de CHF 10'229'310. Dans le cas d’espèce, l'émolument à la charge de l’offrante s'élève donc à CHF 20'000 qui correspond à l’émolument minimal (art. 62 al. 3 OOPA).

En se fondant sur ce qui précède, la Commission des OPA émet la recommandation suivante:

1. L’offre d’Energie Ouest Suisse (EOS), Lausanne, portant sur toutes les actions au porteur d’Energie Electrique du Simplon SA (E.E.S.) aux mains du public est conforme à la loi sur les bourses et le commerce des valeurs mobilières du 24 mars 1995.
   
2. La Commission des OPA libère Energie Ouest Suisse (EOS) de l'obligation de respecter le délai de carence.
   
3. La présente recommandation sera publiée sur le site Internet de la Commission des OPA le jour de la publication du prospectus d’offre.
   
4. L’émolument s’élève à CHF 20'000.
   
   
   

Le Président de la délégation:

Henry Peter

Les parties peuvent rejeter la présente recommandation par un acte écrit qui doit parvenir à la Commission des OPA au plus tard cinq jours de bourse après réception de la recommandation. Ce délai peut être prolongé par la Commission des OPA. Il commence à courir en cas de notification par télécopie. Une recommandation non rejetée dans le délai de cinq jours de bourse est réputée acceptée par les parties. Lorsqu'une recommandation est rejetée, n'est pas exécutée dans le délai fixé ou lorsqu'une recommandation acceptée n'est pas respectée, la Commission des OPA transmet le dossier à la Commission des banques pour ouverture d'une procédure administrative.

Communication: