Bases juridiques

Communication No. 3 de la COPA

L'annulation des "titres restants" après une OPA

du 21 juillet 1997

L'article 33 LBVM prévoit : "Si l'offrant détient, à l'expiration de l'offre, plus de 98 pour cent des droits de vote de la société visée, il peut, dans un délai de trois mois, demander au juge d'annuler les titres restants." Les propriétaires des titres annulés reçoivent le même prix que celui de l'offre.

En outre, la loi contient une règle transitoire à l'article 54 LBVM : "Quiconque, à l'entrée en vigueur de la présente loi, détient, à la suite d'une offre publique d'acquisition antérieure, plus de 98 pour cent des droits de vote d'une société, peut, dans un délai de six mois à partir de l'entrée en vigueur, demander l'annulation des titres restants, en vertu de l'article 33. Le propriétaire des titres annulés a droit à un prix équitable qui sera établi sur la base d'un rapport du réviseur."

Ces dispositions sont appliquées par le juge civil, qui a en conséquence seul le pouvoir de les interpréter.

Toutefois, la COPA a déjà été approchée par des intéressés pour élucider des questions d'interprétation. Elle a donc estimé qu'il pouvait être utile de publier son avis sur les questions les plus importantes. Le juge compétent ne sera pas lié par cet avis.

I. Article 54 LBVM : règle transitoire

1. L'article 54 LBVM est-il applicable même si les titres de la société ont été retirés de la cotation après l'OPA?

En principe, le chapitre de la loi sur les OPA (art. 22 à 33) n'est applicable qu'aux sociétés suisses "dont au moins une partie des titres sont cotés en Suisse" (art. 22, al.1, LBVM).

Cependant, lorsqu'une société a moins de 2 pour cent de son capital encore en circulation, le maintien de la cotation n'a en principe pas de sens. Il serait en conséquence injustifié de ne permettre l'application de l'article 54 LBVM que pour les sociétés dont la cotation a été maintenue (de manière un peu artificielle).

Par conséquent, l'article 54 LBVM peut s'appliquer même si les titres de la société visée ont été retirés de la cotation après l'OPA.

2. Un détenteur autre que l'ancien offrant peut-il présenter la requête ?

Si le requérant n'a pas lui-même fait une OPA, mais si les titres obtenus lors de l'OPA lui ont été cédés par l'ancien offrant, ce détenteur est légitimé pour invoquer l'article 54 LBVM.

Cette interprétation du texte de l'article 54 LBVM est clairement confirmée par l'article 58, alinéa 10, de l'ordonnance du Conseil fédéral sur les bourses, qui prévoit : "Quiconque a fait l'acquisition de titres d'une société acquis par un offrant dans le cadre d'une offre publique d'acquisition et dispose de plus de 98 pour cent des droits de vote de cette société peut demander l'annulation des titres restants au sens de l'article 54 de la loi".

II. Article 33 LBVM : règle permanente

1. Que faut-il entendre par "titres restants" ?

Conformément au texte allemand de la loi, il s'agit des "titres de participation" de la société visée, c'est-à-dire des actions, des bons de participation, des bons de jouissance ou d'autres titres de participation (art. 2, lettre e, LBVM).

En principe, la notion d'autres titres de participation englobe tous les droits d'acquisition et de conversion; la procédure d'annulation devrait donc s'étendre aussi à ces droits et permettre ainsi à l'offrant d'en exiger l'annulation en recourant à la procédure de l'article 33 LBVM.

Dès lors qu'une partie des titres de participation de la société visée étaient cotés, l'article 33 LBVM s'applique même aux titres de participation non cotés.

Si la société visée a émis deux catégories d'actions, il suffit que le requérant détienne 98 pour cent du total des voix. Il n'est pas nécessaire que le requérant détienne 98 pour cent des voix de chaque catégorie d'actions.

Si la société a émis des bons de participation, des bons de jouissance ou d'autres titres de participation sans droit de vote, la loi n'exige pas que le requérant détienne une proportion déterminée de ces titres. Toutefois, le législateur n'a pas spécialement envisagé cette hypothèse: il a voulu contraindre les actionnaires minoritaires à céder leurs titres si une très forte majorité d'actionnaires avaient accepté une OPA. Le juge devra donc apprécier, dans chaque cas concret, s'il est abusif d'invoquer l'article 33 LBVM pour demander l'annulation d'une partie importante des bons de participation (ou d'autres titres de participation sans droit de vote) de la société visée.

2. Calcul du 98 pour cent des droits de vote

a. dont les droits de vote sont suspendus;
b. que l'offrant détient, au moment de la demande d'annulation, indirectement ou de concert avec des tiers.

Ainsi, par exemple, les titres détenus par la société elle-même seront-ils en principe considérés comme détenus par l'offrant.

3. L'offrant doit détenir plus de 98 pour cent des droits de vote "à l'expiration de l'offre"

Le texte de la loi semble exclure la légitimation d'un offrant pour invoquer l'art. 33 LBVM s'il détenait moins de 98 pour cent des droits de vote à l'expiration de l'offre, alors même qu'il aurait atteint ce seuil ultérieurement, dans le délai de trois mois.

Cependant, la loi ne semble pas exclure qu'un tel offrant publie ultérieurement une nouvelle OPA et dépasse alors le seuil de 98 pour cent.

L'application rigide de ces deux principes ne conduit pas nécessairement à un résultat satisfaisant. Il peut sembler artificiel d'obliger un requérant à présenter une deuxième OPA pour lui permettre de demander l'annulation des titres restants, surtout s'il avait atteint un seuil proche de 98 pour cent après la première OPA et s'il a ensuite dépassé ce seuil par des acquisitions sur le marché.

La COPA considère qu'il n'est pas possible de proposer une interprétation générale et abstraite de cette question, que le juge tranchera dans chaque cas particulier en tenant compte de toutes les circonstances.