Transazioni

A. Die Groupe Baumgartner Holding SA („Baumgartner“ oder Zielgesellschaft“) ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Crissier (VD). Ihr Aktienkapital beträgt CHF 9'100'000, eingeteilt in 130'000 Namenaktien mit einem Nennwert von je CHF 70 („Baumgartner-Aktie“). Die Baumgartner-Aktien sind an der SWX Swiss Exchange („SWX“) im Segment SWX Local Caps kotiert (SWX: BAP).

B. Behr Bircher Cellpack BBC Industrie-Holding AG („BBC Group“ oder „Anbieterin“) ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Villmergen (AG). Die Beteiligungspapiere der BBC Group sind nicht kotiert. Herr Giorgio Behr hält indirekt über die von ihm zu 100% beherrschte Behr Bircher Cellpack BBC Holding AG, Buchberg, 91% an der BBC Group.

C. Am 29. Februar 2008 stellte die BBC Group die Voranmeldung des öffentlichen Kaufangebots für sämtliche sich im Publikum befindenden Baumgartner-Aktien den elektronischen Medien zu, welche in ihrer Berichterstattung über das geplante Angebot berichteten, indem sie u.a. mitteilten, dass die BBC Group ein öffentliches Kaufangebot von CHF 412 je Baumgartner-Aktie unterbreiten werde.

D. Mit Medienmitteilung vom 1. März 2008 teilte die Zielgesellschaft mit, sie habe von der Vorankündigung des öffentlichen Kaufangebots Kenntnis genommen und bezeichnete den in der Voranmeldung angegebenen Angebotspreis von CHF 412 als sehr ungenügend.

E. Am 3. März 2008 forderte die Übernahmekommission die Zielgesellschaft mit verfahrensleitender Anordnung auf, zur Voranmeldung der Anbieterin Stellung zu nehmen. Die Anbieterin hatte sodann die Möglichkeit, sich zur Stellungnahme der Zielgesellschaft zu äussern. Die Stellungnahmen gingen fristgerecht bei der Übernahmekommission ein.

F. Am 5. März 2008 erfolgte die landesweite Publikation der Voranmeldung, indem diese in mehreren Zeitungen in deutscher und französischer Sprache veröffentlicht wurde.

G. Am 18. März 2008 reichte die Zielgesellschaft eine unaufgeforderte Eingabe zum Zeitpunkt der Voranmeldung, Angebotspreis und den Bedingungen ein.

H. Mit verfahrensleitender Anordnung vom 19. März 2008 wurde die Anbieterin zur Stellungnahme zur Eingabe der Zielgesellschaft (vgl. lit. G) aufgefordert. Überdies wurde sie aufgefordert, den Nachweis der Zustellung der Voranmeldung an die elektronischen Medien zu erbringen und die entsprechende Publikation in den elektronischen Medien einzureichen. Die Stellungnahme sowie die verlangten Informationen ging innert Frist bei der Übernahmekommission ein.

I. Am 25. März 2008 erfolgte die landesweite Verbreitung des öffentlichen Übernahmeangebots der BBC Group für alle sich im Publikum befindenden Baumgartner-Aktien, indem dieses in mehreren Zeitungen auf Deutsch und Französisch veröffentlicht und den elektronischen Medien zugestellt wurde. Als Preis des Angebots sind neu CHF 417 netto je Baumgartner-Aktie angegeben. Das Angebot steht unter folgenden Bedingungen:

„(a) Die Baumgartner Aktien, welche der BBC Group bis zum Ablauf der (allenfalls verlängerten) Angebotsfrist gültig angedient worden sind, repräsentieren, zusammen mit den Baumgartner Aktien, welche die BBC Group oder eine ihrer Tochtergesellschaften und die mit der BBC Group in gemeinsamer Absprache handelnden Personen zu diesem Zeitpunkt halten, mindestens 66.67% aller Baumgartner Aktien. Als Basis für die Berechnung dieser Prozentzahl dient das Aktienkapital nach Artikel 5 der Statuten der Baumgartner.

(b) Die Generalversammlung der Baumgartner hat keiner Aufspaltung in einem Umfang von mehr als CHF 7.0 Millionen zugestimmt und hat keine Fusion und keine Kapitalerhöhung (ob ordentlich, bedingt oder genehmigt) beschlossen.

(c) Die Generalversammlung der Baumgartner hat rechtswirksam beschlossen, die in den Statuten der Baumgartner enthaltene 3%-Eintragungsbeschränkung (Prozentklausel) aufzuheben resp. Artikel 9 der Statuten der Baumgartner ersatzlos abzuschaffen, und diese Statutenänderung der Baumgartner ist im Handelsregister rechtsgültig eingetragen.

(d) Sofern die Generalversammlung die ersatzlose Aufhebung von Artikel 9 der Statuten beschlossen hat, hat der Verwaltungsrat von Baumgartner, bedingt auf den Vollzug des Angebotes, beschlossen, BBC Group (oder die entsprechende Tochtergesellschaft der BBC Group) und die mit der BBC Group in gemeinsamer Absprache handelnden Personen als Aktionäre mit Stimmrecht in Bezug auf alle Baumgartner Aktien, welche die BBC Group (oder die entsprechende Gesellschaft der BBC Group) und die mit der BBC Group in gemeinsamer Absprache handelnden Personen halten oder nach Vollzug des Angebotes halten werden, einzutragen.

(e) Kein Entscheid und keine Verfügung eines Gerichts oder einer anderen Behörde wurde erlassen, welche den Vollzug des Angebots verbietet.

(f) Alle zuständigen schweizerischen, europäischen und sonstigen ausländischen Behörden haben die Übernahme der Baumgartner durch die BBC Group genehmigt und/oder eine Freistellungsbescheinigung erteilt, ohne dass damit Auflagen oder Bedingungen verknüpft worden sind, die einer Partei:           

(i) Kosten und/oder einen Rückgang des Gewinns vor Zinsen, Steuern, Abschreibungen und Amortisationen («EBITDA») von insgesamt mehr als CHF 0.5 Millionen verursachen; oder

(ii) einen Umsatzrückgang von mehr als CHF 2.6 Millionen bewirken.

(g) Seit dem 30. Juni 2007 sind keine Ereignisse eingetreten oder bekannt geworden, die, für sich alleine oder zusammen, nach Ansicht einer von der BBC Group zu bezeichnenden Investmentbank oder international angesehenen Revisionsgesellschaft, geeignet sind, mindestens eine der folgenden wesentlichen negativen Auswirkungen zu haben:

(i)  Kosten und/oder einen Rückgang des EBITDA der Baumgartner von insgesamt mehr als CHF 0.5 Millionen zu verursachen; oder

(ii) einen Umsatzrückgang von insgesamt mehr als CHF 2.6 Millionen der Baumgartner zu bewirken; oder

(iii) einen Rückgang des Eigenkapitals der Baumgartner von mehr als CHF 5.5 Millionen zu verursachen.

(h) Seit dem 30. Juni 2007 hat sich Baumgartner nicht verpflichtet, Vermögenswerte mit einem Wert oder zu einem Preis von gesamthaft mehr als CHF 7.0 Millionen zu kaufen oder zu verkaufen; insbesondere sind die in der Pressemitteilung der Baumgartner vom 27. Februar 2008 in unbestimmter Weise bekannt gegebenen beabsichtigten Akquisitionen nicht rechtsverbindlich vereinbart und/oder vollzogen.

Die vorgenannten Bedingungen gelten als aufschiebende Bedingungen im Sinne des Art. 13 Abs. 1 der Verordnung der Übernahmekommission über öffentliche Kaufangebote („UEV-UEK“). Nach Ablauf der (allenfalls verlängerten) Angebotsfrist gelten die vorgenannten Bedingungen b), c), d), e), f), g) und h) als auflösende Bedingungen im Sinne des Art. 13 Abs. 4 UEV-UEK. BBC Group behält sich das Recht vor, ganz oder teilweise auf die vorgenannten Bedingungen zu verzichten.

Falls eine oder mehrere Bedingungen unter a) bis h) bei Ablauf der allenfalls (auf über 40 Börsentage hinaus) verlängerten Angebotsfrist nicht erfüllt sind und BBC Group auf deren Erfüllung nicht verzichtet hat, ist BBC Group berechtigt:

(i) das Angebot dennoch als zustande gekommen zu erklären; in diesem Fall kann BBC Group den Vollzug des Angebots jedoch um höchstens vier Monate (oder eine längere von der Schweizer Übernahmekommission genehmigte Frist) nach Beendigung der Nachfrist aufschieben, wobei das Angebot ohne weitere Rechtsfolgen dahinfällt, wenn die in b) bis h) aufgeführten auflösenden Bedingungen auch nach vier Monaten oder einer längeren von der Übernahmekommission genehmigten Frist weder erfüllt sind noch BBC Group auf deren Erfüllung verzichtet hat.

(ii) das Angebot ohne weitere Rechtsfolgen als nicht zustande gekommen zu erklären.“

J. Gleichentags publizierte der Verwaltungsrat der Zielgesellschaft eine Medienmitteilung, mit welcher er das publizierte Angebot zur Kenntnis nahm und auch den neu offerierten Angebotspreis von CHF 417 je Baumgartner-Aktie als zu tief ablehnte.

K. Mit verfahrensleitender Anordnung vom 25. März 2008 wurde die Zielgesellschaft zur Stellungnahme zum Angebotsprospekt aufgefordert. Die Anbieterin erhielt die Gelegenheit, sich zu dieser Stellungnahme zu äussern. Die Stellungnahmen gingen innert Frist bei der Übernahmekommission ein.

L. Zur Prüfung dieser Angelegenheit wurde ein Ausschuss, bestehend aus den Herren Luc Thévenoz (Präsident), Raymund Breu und Thierry de Marignac gebildet.

Die Übernahmekommission zieht in Erwägung:

1. Voranmeldung

1. Die Zielgesellschaft bringt vor, die von den elektronischen Medien am 29. Februar 2008 nach Börsenschluss verbreiteten Informationen zur Voranmeldung der Anbieterin hätten nicht sämtliche Angaben gemäss Art. 7 Abs. 2 UEV-UEK enthalten, weshalb der Zeitpunkt der Voranmeldung nicht der 29. Februar 2008, sondern das Datum der Publikation der Voranmeldung in den Zeitungen, nämlich der 5. März 2008, sein müsse.

2. Die Anbieterin besteht darauf, dass die Wirkungen der Voranmeldung am 29. Februar 2008 eingetreten sind. Die inhaltlich vollständige und korrekte Voranmeldung sei an eine Mehrzahl von elektronischen Medien und Printmedien verbreitet und von diesen zumindest mit den wesentlichen Inhaltselementen aufgenommen worden. Die Voranmeldung sei am 29. Februar 2008 nach Börsenschluss auf die börsengesetzlich in Art. 8 UEV-UEK vorgeschriebene Weise veröffentlicht worden. Nachdem die Anbieterin festgestellt habe, dass die elektronischen Medien nicht die vollständige Voranmeldung publiziert hatte, habe sie bei diesen mehrfach die Publikation erbeten. Daher habe die Anbieterin sorgfältig gehandelt und alle zumutbaren Vorkehrungen unternommen, damit die vollständige Voranmeldung publiziert wird. Überdies spreche die Zielgesellschaft in ihrer Medienmitteilung vom 1. März 2008 selbst von der „Vorankündigung eines öffentlichen Kaufangebots“.

3. Gemäss Art. 7 Abs. 1 UEV-UEK kann eine Anbieterin ein Angebot vor der Veröffentlichung des Angebotsprospekts voranmelden, wobei diese Voranmeldung den in Art. 7 Abs. 2 UEV-UEK genannten Mindestinhalt (Firma und Sitz der Anbieterin und Zielgesellschaft, Beteiligungspapiere, die Gegenstand des Angebots sind, Angebotspreis, Fristen für die Veröffentlichung des Angebots und die Angebotsdauer sowie allfällige Bedingungen des Angebots) aufweisen muss. Die daran geknüpften rechtlichen Wirkungen ergeben sich aus Art. 9 UEV-UEK. Art. 8 Abs. 1 UEV-UEK bestimmt, dass die Voranmeldung landesweite Verbreitung finden muss, indem sie in zwei oder mehreren Zeitungen in deutscher und französischer Sprache veröffentlicht und nach Abs. 2 dieser Bestimmung mindestens einem der bedeutenden elektronischen Medien, die Börseninformationen verbreiten, zugestellt wird. Art. 8 UEV-UEK geht dabei davon aus, dass die Publikation in den Zeitungen und die Zustellung an die elektronischen Medien zeitgleich erfolgen. In einer solchen Situation genügt für den Eintritt der Rechtswirkungen nach Art. 9 UEV-UEK nebst der Publikation in den Zeitungen die Zustellung an die elektronischen Medien, da die Öffentlichkeit zeitgleich via die Printmedien über die Voranmeldung des Angebots informiert wird.

4. Um das Risiko eines allfälligen „Lecks“, welches zwischen Zustellung der Voranmeldung an die Printmedien und dessen Publikation entstehen kann, zu vermeiden, hat die Anbieterin regelmässig ein Interesse daran, den elektronischen Medien die Voranmeldung vorab, d.h. in der Regel in den drei Börsentagen vor Publikation in den Printmedien, zur Verbreitung zuzustellen. Die blosse Zustellung an die elektronischen Medien genügt in einem solchen Fall jedoch nicht. Erforderlich ist vielmehr, dass der Markt und insbesondere die Angebotsempfänger über das geplante Angebot effektiv informiert werden. Die Rechtswirkungen gemäss Art. 9 UEV-UEK treten folglich erst mit der effektiven Verbreitung der Voranmeldung durch die elektronischen Medien ein. Die Anbieterin muss dabei alle ihr zumutbaren Massnahmen ergreifen, dass die Voranmeldung integral wiedergegeben wird. Zumindest müssen von den elektronischen Medien jedoch die wesentlichen Angaben der Voranmeldung übernommen werden, welche es dem Anleger ermöglichen, den Entscheid über Erwerb oder Veräusserung der Beteiligung an der Zielgesellschaft in Kenntnis der Sachlage treffen zu können. Das Risiko einer unterbliebenen oder nicht die wesentlichen Informationen enthaltenden Publikation der Voranmeldung durch die elektronischen Medien hat dabei die Anbieterin zu tragen.

5. Im vorliegenden Fall wurde die Voranmeldung der Anbieterin am 29. Februar 2008 nach Börsenschluss von den elektronischen Medien verbreitet. Die Publikation in den Printmedien erfolgte am 5. März 2008. Die von den elektronischen Medien verbreitete Information betreffend die Voranmeldung der Anbieterin enthielt Angaben über die Firma der Zielgesellschaft und die Firma der Anbieterin, den Angebotspreis von CHF 412 sowie die Angabe, dass eine 66,67%-Bedingung für die Andienungsquote bestehe. Weiter wurde erwähnt, dass das Angebot an weitere übliche Bedingungen geknüpft sei. Diese Informationen entsprechen vorliegend den wesentlichen Angaben der Voranmeldung und genügen, damit der Anleger seinen Entscheid über Erwerb oder Veräusserung der Beteiligung an der Zielgesellschaft in Kenntnis der Sachlage treffen kann. Vorliegend hat die Voranmeldung ihre Rechtswirkungen somit bereits am 29. Februar 2008 nach Börsenschluss entfaltet. Die Ansicht der Zielgesellschaft kann folglich nicht geteilt werden.

6. Anzumerken bleibt aber, dass allfällige in einer Voranmeldung enthaltene und für ein Angebot unübliche Bedingungen oder sonstige Informationen – welche vorliegend jedoch nicht vorhanden waren – in der Verbreitung durch die elektronischen Medien auch hätten wiedergegeben werden müssen, damit die Rechtswirkungen an diesen Zeitpunkt geknüpft werden können.

2. Einhaltung der Bestimmungen über den Mindestpreis

7. Das Angebot der BBC Group bezieht sich auf alle sich im Publikum befindenden Baumgartner-Aktien und überschreitet damit den Grenzwert von 33 1/3% der Stimmrechte. Demzufolge gelangen die Bestimmungen über den Mindestpreis (Art. 10 Abs. 5 UEV-UEK i.V.m. Art. 32 Abs. 4 und 5 BEHG sowie Art. 37 – 43 BEHV-EBK) im vorliegenden Fall zur Anwendung. Gemäss Art. 32 Abs. 4 BEHG entspricht der Mindestpreis dem Börsenkurs und darf höchstens 25 Prozent unter dem höchsten Preis liegen, den der Anbieter in den zwölf Monaten vor dem Angebot bezahlt hat („Preis des vorausgegangenen Erwerbs“).Wie nachfolgend gezeigt wird, werden diese Voraussetzungen im vorliegenden Fall erfüllt.

8. Die Anbieterin und alle direkten und indirekten Tochtergesellschaften der Anbieterin haben gemäss eigenen Angaben im Angebotsprospekt (vgl. Angebotsprospekt, Ziff. 3.7) während der letzten 12 Monate vor der Zustellung der Voranmeldung an die elektronischen Medien am 29. Februar 2008 9'187 Baumgartner-Aktien erworben, wobei der dabei höchstbezahlte Preis CHF 420 betrug. Es wurden weder Options-, Wandel- noch andere Finanzinstrumente erworben. Der Angebotspreis von CHF 417 liegt lediglich 0.72% unter dem höchstbezahlten Preis der vergangenen zwölf Monate.

9. Die Baumgartner-Aktie wurde an mehr als 30 von 60 der Voranmeldung vorausgegangenen Börsentagen gehandelt. Damit gilt die Baumgartner-Aktie i.S.v. Art. 37 Abs. 4 BEHV-EBK i.V.m. Mitteilung Nr. 2 der Übernahmekommission vom 3. September 2007 als liquid. Der Angebotspreis von CHF 417 liegt über dem volumengewichteten Durchschnittskurs (Volume Weighted Average Price, „VWAP“) der Baumgartner-Aktie vom 29. Februar 2008 von CHF 413.93 und somit über dem Börsenkurs i.S.v. Art. 32 Abs. 4 BEHG i.V.m. Art. 37 Abs. 2 BEHV-EBK.

10. Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass im vorliegenden Angebot die Bestimmungen über den Mindestpreis eingehalten sind.

3. Best Price Rule

11. Gemäss Art 10 Abs. 6 UEV-UEK i.V.m. Art 12 Abs. 1 lit. c UEV-UEK dürfen die Anbieterin und die mit ihr in gemeinsamer Absprache handelnden Personen nach Veröffentlichung des Angebots keine Beteiligungspapiere der Zielgesellschaft zu einem über dem Angebotspreis bzw. dem Wert des Angebots liegenden Preis erwerben, ohne diesen allen Empfängern des Angebots anzubieten (sog. „Best Price Rule”). Gemäss Praxis der Übernahmekommission gilt diese Regel ab Veröffentlichung der Voranmeldung während der ganzen Dauer des Angebots und während sechs Monaten nach Ablauf der Nachfrist (vgl. u.a. Empfehlung vom 28. November 2005 in Sachen Sociéteé Montreux-Palace SA, Erw.5). Gemäss Angaben im Angebotsprospekt (Angebotsprospekt, Ziffer 3.7) haben die Anbieterin und die mit ihr in gemeinsamer Absprache handelnden Personen seit dem 29. Februar 2008 keine Baumgartner-Aktien und auch keine Options-, Wandel- und andere Finanzinstrumente erworben. Die Prüfstelle hat die Einhaltung dieser Regel bis zum Datum der Publikation des Angebotsprospekts überprüft und deren Einhaltung bestätigt.

12. Die Zielgesellschaft verlangt, dass die Anbieterin aufzufordern sei, im Zusammenhang mit der Best Price Rule ihren Angebotsprospekt zu ergänzen. Die Zielgesellschaft ist der Auffassung, allfällige schriftliche oder mündliche Vereinbarungen zwischen der Anbieterin und den mit ihr in gemeinsamer Absprache handelnden Personen, welche für die Best Price Rule eine Relevanz haben könnten (insbesondere Vorkaufsrechte, allfälligen Lock-up-Vereinbarungen, allfällige Bedingungen für Käufe von Baumgartner-Aktien innerhalb der Gruppe sowie weitere Gegenleistungen), seien offen zu legen.

13. Die Anbieterin hält in ihrer Stellungnahme vom 31. März 2008 in Bezug auf die vor Publikation der Voranmeldung am 29. Januar 2008 mit Erhard Lee, AMG Invest GmbH, Rofin GmbH und Roger Fischer abgeschlossene Vereinbarung („Gruppenvereinbarung“) fest, dass das dort enthaltene Vorkaufsrecht zu den Konditionen, die ein Dritter allenfalls bietet, abgeschlossen worden sei, dass die Lock-up-Vereinbarung über die Dauer der Best Price Rule hinaus dauere und keine Absprachen zwischen der Anbieterin und den mit ihr in gemeinsamer Absprache handelnden Personen in Bezug auf allfällige Bedingungen für Käufe von Baumgartner-Aktien (inkl. Optionsrechten, ähnlichen Vereinbarungen) oder andere Gegenleistungen bestünden. Eine Offenlegung der von der Zielgesellschaft verlangten Vereinbarungen mittels Ergänzung des Angebotsprospekts erscheint nicht erforderlich. Es wird aber darauf hingewiesen, dass es Aufgabe der Prüfstelle ist, die Einhaltung des Börsengesetzes und der Verordnung, insbesondere auch der Best Price Rule zu überprüfen und zu bestätigen (Art. 26 und Art. 27 UEV-UEK). Die Prüfstelle wird vorliegend angewiesen, die Angaben der Anbieterin betreffend die Gruppenvereinbarung auf Richtigkeit und Übereinstimmung mit den übernahmerechtlichen Bestimmungen, insbesondere die Best Price Rule, zu überprüfen. Bei allfälligen Bedenken hat die Prüfstelle die Übernahmekommission beizuziehen.

4. Handeln in gemeinsamer Absprache

14. Die Anbieterin hat nach Art. 12 Abs. 1 UEV-UEK die in gemeinsamer Absprache mit ihr handelnden Personen offen zu legen.

15. Die BBC Group führt im Angebotsprospekt die mit der BBC Group in gemeinsamer Absprache handelnden Personen auf (Angebotsprospekt, Ziffer 3.4). Die dort gemachten Angaben sind an und für sich vollständig, jedoch in Bezug auf die Formulierung unklar. Daher ist vorliegend klarzustellen, dass die von Giorgio Behr zu 100% kontrollierte Behr Bircher Cellpack Holding AG, welche die Muttergesellschaft der BBC Group ist, sowie sämtliche von Giorgio Behr direkt und indirekt kontrollierten Personen in gemeinsamer Absprache mit der Anbieterin handeln. Ebenfalls handeln Roger Fischer als wirtschaftlich Berechtigter der Rofin GmbH sowie sämtliche von ihm direkt oder indirekt kontrollierten Personen in gemeinsamer Absprache mit der Anbieterin. Dasselbe gilt analog für Erhard Lee als wirtschaftlich Berechtigter der AMG Substanzwerte Schweiz Fonds sowie für die von ihm beherrschte AMG Invest GmbH. Eine diesbezügliche Ergänzung/Änderung des Angebotsprospekts erachtet die Übernahmekommission jedoch nicht als erforderlich.

5. Bedingungen

5.1 Allgemein

16. Ein öffentliches Kaufangebot darf grundsätzlich nur an aufschiebende Bedingungen, die bis zum Ablauf der Angebotsfrist eingetreten sein müssen, geknüpft werden (Art. 13 Abs. 1 UEV-UEK). Auflösende Bedingungen sind nur mit der Zustimmung der Übernahmekommission zulässig (Art. 13 Abs. 4 UEV-UEK). Diese wird grundsätzlich unter der Voraussetzung erteilt, dass der Anbieterin aus der Resolutivbedingung Vorteile erwachsen, welche die daraus resultierenden Nachteile für die Angebotsempfänger deutlich zu überwiegen vermögen (vgl. Empfehlung vom 16. April 2003 in Sachen Smith & Nephew/Centerpulse AG, Erw. 5). Eine im Angebotsprospekt genannte Bedingung muss zudem bereits in der Voranmeldung enthalten sein (Art. 7 Abs. 2 lit. f UEV-UEK). Im vorliegenden Fall sind die im Angebotsprospekt vorgesehenen Bedingungen (a) bis (h) bereits in der Voranmeldung aufgeführt (zum Wortlaut der Bedingungen vgl. Sachverhalt lit. I).

5.2 Bedingung (a)

17. Knüpft die Anbieterin ihr Angebot an das Erreichen einer Mindestbeteiligung an der Zielgesellschaft, so darf die gesetzte Schwelle nicht unrealistisch hoch sein. Andernfalls würde es nur noch im Belieben der Anbieterin stehen, ein aufgrund der unrealistischen Bedingung von Anfang an zum Scheitern verurteiltes Angebot mittels Verzicht auf die entsprechende Bedingung doch noch zustande kommen zu lassen. Die Bedingung verkäme so zu einer unzulässigen Potestativbedingung im Sinne von Art. 13 Abs. 1 erster Satz UEV-UEK. Das Erreichen dieser in der Bedingung gesetzten Schwelle von 66,67 % erscheint im vorliegenden Angebot realistisch, zumal die Anbieterin und die mit ihr in gemeinsamer Absprache handelnden Personen zusammen bei Lancierung des vorliegenden Angebots bereits 25.61% der Stimmrechte der Baumgartner halten (vgl. dazu auch Empfehlung vom 7. Januar 2008 in Sachen SEZ Holding AG, Erw. 5.2; Empfehlung IV vom 9. Juni 2007 in Sachen Converium Holding AG, Erw. 11.3.2). Bedingung (a) ist als aufschiebende Bedingung zulässig.

5.3 Bedingung (b)

18. Nicht jeder Beschluss der Generalversammlung, welcher in einer Bedingung vorgesehen ist, darf der Anbieterin das Recht geben, vom Angebot Abstand zu nehmen. Bedingungen haben zudem im Zusammenhang mit dem Angebot zu stehen. Ein Zusammenhang zwischen einer Bedingung und dem Angebot ist insbesondere dann gegeben, wenn Bedingungen die Übernahme der Kontrolle über die Zielgesellschaft oder einen reibungslosen Vollzug des Angebots bezwecken oder einen Substanzverlust der Zielgesellschaft ausschliessen. Allerdings kann nicht jeder unbedeutende Substanzverlust zum Anlass genommen werden, um vom Angebot zurückzutreten. Dies würde die operative Geschäftstätigkeit der Zielgesellschaft in unverhältnismässiger Weise einschränken. Demnach darf durch eine Anbieterin nicht das Unterbleiben jeder unbedeutenden Spaltung zu einer Bedingung für den Vollzug des Angebots gemacht werden. Vielmehr muss gemäss Praxis der Übernahmekommission eine solche Substanzänderung wesentlich sein, wobei in Analogie zu Art. 35 Abs. 2 lit. a UEV-UEK die Wesentlichkeitsgrenze dann erreicht ist, wenn sie mindestens 10% der Aktiven beträgt (vgl. Empfehlung vom 7. Januar 2008 in Sachen SEZ Holding AG, Erw. 5.8.1; Empfehlung IV vom 9. Juni 2007 in Sachen Converium Holding AG, Erw. 11.8; Empfehlung I vom 15. Juli 2005 in Sachen Saia-Burgess Electronics Holding AG, Erw. 2.3.4).

19. Im Vergleich zur in der Voranmeldung aufgeführten Bedingung (b) hat die Anbieterin diese im Angebotsprospekt in Bezug auf die Aufspaltung dahingehend präzisiert, dass die Generalversammlung keine Aufspaltung im Umfang von mehr als CHF 7.0 Millionen beschlossen hat. Bei dieser Änderung handelt es sich um eine Änderung zugunsten des Aktionärs (Art. 15 Abs. 1 UEV-UEK). Die in Bedingung (b) vorgesehene Aufspaltung von mehr als CHF 7.0 Millionen entspricht 9.16% der Bilanz per 31. Dezember 2006. Damit liegen diese Werte aber unter der von der Übernahmekommission verlangten Mindestschwelle von 10%. Die Anbieterin hat daher in ihrer Ergänzung/Änderung des Angebotsprospekts diese Wesentlichkeitsgrenze auf mindestens 10% der Aktiven der Bilanz per 31. Dezember 2006 zu erhöhen.

20. Sofern Bedingung (b) in der Angebotsergänzung in Bezug auf die Wesentlichkeitsgrenze angepasst wird, ist sie auf das eingangs erwähnte Ereignis (Aufspaltung) als aufschiebende Bedingung zulässig. Wird die in Bedingung (b) vorgesehene Aufspaltung anlässlich einer (ausserordentlichen) Generalversammlung beschlossen, die nach Ablauf der Angebotsfrist stattfindet, ist die Bedingung auflösender Natur. In diesem Zusammenhang ist zu erwähnen, dass Vorbehalte hinsichtlich der Änderung von aufschiebenden Bedingungen in solche auflösender Natur gemäss Praxis der Übernahmekommission dann zulässig sind, wenn ein enger Konnex zwischen der Bedingung und den Beschlüssen der Generalversammlung besteht und sich der Vorbehalt zu dieser Änderung einzig auf ein mögliches Verschieben der Generalversammlung bezieht (vgl. Empfehlung II vom 23. März 2006 in Sachen Amazys Holding AG, Erw. 5.8.1; Empfehlung I in Sachen Saia-Burgess Electronics Holding AG vom 15. Juli 2005, Erw. 2.3.8; Empfehlung in Sachen Forbo Holding AG vom 7. März 2005, Erw. 6.2.2). Würde einer Anbieterin diese Möglichkeit verweigert, könnte die Zielgesellschaft den Eintritt der Bedingung einzig durch das zeitliche Verlegen der Generalversammlung zum Scheitern bringen. Als auflösende Bedingung ist Bedingung (b) hinsichtlich der Aufspaltung daher ebenfalls zulässig.

21. Die Zielgesellschaft bringt vor, die Bedingung müsse in Bezug auf die Fusion eine Wesentlichkeitsgrenze von 10% enthalten. Die Übernahmekommission hat in ihrer aktuellen Praxis eine Bedingung hinsichtlich dem Ereignis der Fusion ohne die Angabe einer Wesentlichkeitsgrenze zugelassen (vgl. Empfehlung vom 7. Januar 2008 in Sachen SEZ Holding AG, Erw. 5.8; Empfehlung vom 13. Dezember 2005 in Sachen Berna Biotech AG, Erw. 4.10; Empfehlung vom 15. Juli 2005 in Sachen Saia-Burgess Electronics Holding AG, Erw. 2.3.4 ff.) und zwar aufgrund der folgenden Überlegung: Beschliesst eine (ausserordentliche) Generalversammlung vo