Sachverhalt:

A.
Peach Property Group AG (PPG oder [Ziel-]Gesellschaft) ist eine seit dem 14. Juni 1999 im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragene, schweizerische Aktiengesellschaft mit Sitz in Zürich (UID: CHE-101.066.456). Die Gesellschaft bezweckt die Beteiligung an und die Leitung von in- und ausländischen Unternehmen im Immobilienbereich sowie die Erbringung von Dienst- und Beratungsleistungen in allen Bereichen des Immobilienwesens im In- und Ausland, die Planung von Finanzierungsgeschäften, soweit diese nicht gesetzlichen Kreditinstituten vorbehalten sind, deren Übernahmen und Durchführungen und die Finanzierungsvermittlung aller Art. Das Aktienkapital beträgt gegenwärtig CHF 12'554'783.00 und ist eingeteilt in 12'554'783 Namenaktien mit einem Nennwert von je CHF 1.00 (PPG-Aktien oder Aktien der PPG). PPG verfügt zudem gemäss den zuletzt beim Handelsregister eingereichten Statuten über ein bedingtes Kapital von CHF 6'275'000, wovon Teilsummen (i) von CHF 275'000 für Wandel- und Optionsrechte im Rahmen der Mitarbeiterbeteiligung und (ii) von CHF 6'000'000 für Wandel- und Optionsrechte im Rahmen von Wandelanleihen, Optionsanleihen, ähnlichen Obligationsanleihen oder anderen Finanzierungsinstrumenten zur Verfügung stehen. Die PPG-Aktien sind an der SIX Swiss Exchange (SIX) gemäss dem International Reporting Standard kotiert (Valorensymbol: PEAN; ISIN: CH0118530366; Valorennummer: 11'853'036). Die Statuten von PPG enthalten weder eine Opting out- noch eine Opting up-Klausel.

B.
Die Beteiligungsverhältnisse an PPG stellen sich wie folgt dar:

C.
Am 18. Juni 2021 unterbreitete Ares der Übernahmekommission im Zusammenhang mit der Emission einer nachrangigen Pflichtwandelanleihe durch die Zielgesellschaft (Subordinated Mandatory Convertible Bonds, MCB; vgl. dazu auch die anschliessenden Ausführungen, insbesondere in Ziff. V., unten) ein Gesuch um Ausnahme von der Pflicht zur Unterbreitung eines öffentlichen Kaufangebotes für alle PPG-Aktien (das Gesuch).

Im Rahmen ihres Gesuchs beantragte Ares, dass

"[ihr] für den Fall, dass sie als Folge der (freiwilligen oder zwangsweisen) Wandlung von MCB in Aktien der PPG den Grenzwert von 33 1/3% der Stimmrechte der PPG nur deshalb überschreitet, weil (i) noch nicht alle ausgegebenen MCB gewandelt wurden und/oder (ii) im Handelsregister die Erhöhung des Aktienkapitals der Zielgesellschaft aufgrund der Wandlung aller MCB noch nicht eingetragen ist, eine Ausnahme von der Angebotspflicht von Art. 135 Abs. 1 FinfraG zu gewähren [sei]."

(der Antrag)

Mit Blick auf den erwähnten Antrag führte die Gesuchstellerin in ihrem Gesuch aus, was folgt:

Auf die Begründung des Antrages wird soweit erforderlich in den Erwägungen eingegangen.

D.
Zur Prüfung dieser Angelegenheit wurde ein Ausschuss bestehend aus Thomas A. Müller (Präsident), Thomas Rufer und Thomas Vettiger gebildet.

Die Übernahmekommission zieht in Erwägung:

1.  Angebotspflicht aufgrund der Wandlung der Pflichtwandelanleihe in Aktien der Zielgesellschaft

[1] Angebotspflichtig im Sinne von Art. 135 Abs. 1 FinfraG ist, wer direkt, indirekt oder in gemeinsamer Absprache mit Dritten Beteiligungspapiere erwirbt und mit den Papieren, die er bereits besitzt, den Grenzwert von 33 1/3% der Stimmrechte (ob ausübbar oder nicht) an der Zielgesellschaft überschreitet.

[2] Die Statuten der PPG enthalten weder eine Opting out- noch eine Opting up-Klausel im Sinne von Art. 125 Abs. 3 oder 4 FinfraG bzw. Art. 135 Abs. 1 in fine FinfraG (vgl. Sachverhalt Bst. A). Somit sind die Vorschriften über Pflichtangebote gemäss Art. 135 f. FinfraG im vorliegenden Fall anwendbar.

[3] Gemäss Art. 34 FinfraV-FINMA berechnet sich der Schwellenwert von 33 1/3% der Stimmrechte gemäss Art. 135 Abs. 1 FinfraG durch die Gegenüberstellung der vom Erwerber gehaltenen Aktien respektive Stimmrechte (Zähler) im Verhältnis zur Gesamtzahl der Stimmrechte gemäss Eintrag im Handelsregister (Nenner). Liegt der aus dieser Gegenüberstellung resultierende Prozentwert über 33 1/3%, wird die Angebotspflicht gemäss Art. 135 Abs. 1 FinfraG ausgelöst (vgl. zum Ganzen Beat M. Barthold/Irène Schilter, Kommentar zu Art. 135 FinfraG, in: Rolf Sethe/Olivier Favre/Martin Hess/Stefan Kramer/Ansgar Schott [Hrsg.], Kommentar zum Finanzmarktinfrastrukturgesetz FinfraG, Zürich/Basel/Genf 2017, Rn 28 ff. auf S. 1822 ff.).

[4] Für das Überschreiten des Grenzwerts sind nach Art. 34 Abs. 2 FinfraV-FINMA mit Blick auf den Zähler sämtliche Beteiligungspapiere zu berücksichtigen, die im Eigentum der erwerbenden Person stehen oder ihr auf andere Weise Stimmrechte vermitteln, unabhängig davon, ob die Stimmrechte ausübbar sind oder nicht, was zur Folge hat, dass bereits ausgegebene, aber noch nicht im Handelsregister eingetragene Aktien ebenfalls in die Berechnung einfliessen. Die Berechnung des Zählers gemäss Art. 34 Abs. 2 FinfraV-FINMA erfolgt also aufgrund der effektiv vom Erwerber gehaltenen Stimmrechte. So werden im Gegensatz zur Berechnung des Nenners beim Zähler beispielsweise auch unterjährige Transaktionen mitberücksichtigt, wobei bereits die Übertragung des Stimmrechts ausreicht, ungeachtet dessen, ob die Stimmrechte im Nachgang auch effektiv im Aktienbuch eingetragen werden (vgl. zum Ganzen Karl Hofstetter/Evelyn Schilter-Heuberger, Thomas Brönnimann, BSK-FinfraG zu Art. 135 FinfraG, in: Rolf Watter/Rashid Bahar [Hrsg.], Basler Kommentar zum Finanzmarktaufsichtsgesetz Finanzmarktinfrastrukturgesetz, Basel 2019, Rn 13 ff. auf S. 1835 ff.).

[5] Diese unterschiedlichen Berechnungsgrundlagen für Zähler und Nenner können gegebenenfalls zu einem Resultat führen, welches die wirtschaftliche Realität nicht korrekt reflektiert (vgl. Verfügung 768/01 vom 30. Juni 2020 in Sachen Meyer Burger Technology AG, Erw. 1.3.1; Verfügung 703/01 vom 9. August 2018 in Sachen CEVA Logistics AG, Erw. 5; Verfügung 439/01 vom 11. März 2010 in Sachen Siegfried Holding AG, Erw. 2.4; vgl. auch Rudolf Tschäni/Hans-Jakob Diem/Tino Gaberthüel, Öffentliche Kaufangebote, 4. Aufl. 2020, Fn 55 ff.; Urs Schenker, Schweizerisches Übernahmerecht, S. 467 ff.; Beat M. Barthold/Irène Schilter, Kommentar zu Art. 135 FinfraG, in: Rolf Sethe/Olivier Favre/Martin Hess/Stefan Kramer/Ansgar Schott [Hrsg.], Kommentar zum Finanzmarktinfrastrukturgesetz FinfraG, Zürich/Basel/Genf 2017, Rn 28 ff. auf S. 1822 ff.). Namentlich können die unterschiedliche Berechnungsgrundlagen dazu führen, dass ein Aktionär den gemäss Art. 135 Abs. 1 FinfraG massgeblichen Grenzwert von 33 1/3% der im Handelsregister eingetragenen Stimmrechte einer Zielgesellschaft bloss vorübergehend und in einem technischen Sinn überschreitet, solange das erhöhte Aktienkapital noch nicht im Handelsregister eingetragen wurde (vgl. Verfügung 456/01 vom 4. Oktober 2010 in Sachen Addex Pharmaceuticals Ltd, Erw. 1.2).

[6] Angesichts der Ausführungen hiervor gilt es zu überprüfen, ob die von Ares beabsichtigte Wandlung der MCB in PPG-Aktien zur Überschreitung der angebotspflichtigen Schwelle gemäss Art. 135 Abs. 1 FinfraG führen und damit die Pflicht auslösen kann, allen Aktionären der Zielgesellschaft ein Angebot zu unterbreiten (vgl. Verfügung 703/01 vom 9. August 2018 in Sachen CEVA Logistics AG, Erw. 2; Verfügung 456/01 vom 4. Oktober 2010 in Sachen Addex Pharmaceuticals Ltd., Erw. 1.1; Verfügung 439/01 vom 11. März 2010 in Sachen Siegfried Holding AG, Erw. 2.1; siehe ferner auch Verfügung 721/01 vom 1. März 2019 in Sachen ams AG, Erw. 1.4, Rn [8] ff.).

[7] Im vorliegenden Fall hält Ares als grösste Aktionärin der PPG gegenwärtig 3'647'058 PPG-Aktien und somit 05% des Aktienkapitals und der Stimmrechte an der PPG (vgl. Sachverhalt Bst. B). Vorbehalts einer vorgängigen teilweisen oder vollständigen Veräusserung von MCB oder einer Anpassung des Wandelpreises wird Ares mit der (freiwilligen oder zwangsweisen) Wandlung aller von ihr gezeichneten MCB 763'636 neue PPG-Aktien erwerben und somit über insgesamt 4'410'694 PPG-Aktien (3'647'058 + 763'636 PPG-Aktien) verfügen. Diese 763'636 neuen PPG-Aktien werden im Zuge der Wandlung der MCB und somit bereits vor ihrer Eintragung im Handelsregister geschaffen.

[8] Infolgedessen wird die Beteiligungsquote der Ares an der PPG zum Zeitpunkt der Wandlung der von ihr gezeichneten MCB – bei einem im Handelsregister eingetragenen Aktienkapital von nach wie vor 12'554'783 PPG-Aktien – 35.13% ([4'410'694 / 12'554'783]*100%) betragen und somit über der angebotspflichtigen Schwelle von 33 1/3% liegen (vgl. Sachverhalt Bst. C, insbesondere die dort abgebildete Tabelle). Erst die zeitlich später folgende Eintragung im Handelsregister der im Rahmen der Wandlung der MCB geschaffenen PPG-Aktien lässt die Beteiligung der Ares wieder auf einen Wert von unter 33 1/3% sinken (nämlich 27.63%, vgl. Sachverhalt Bst. C, insbesondere die dort abgebildete Tabelle).

[9] Die Wandlung der MCB führt im vorliegenden Fall also vorübergehend und in einem technischen Sinn zur Überschreitung der angebotspflichtigen Schwelle gemäss Art. 135 Abs. 1 FinfraG, weil der Grenzwert gemäss Art. 34 Abs. 1 FinfraV-FINMA gestützt auf die Gesamtzahl der Stimmrechte der Zielgesellschaft gemäss dem Eintrag im Handelsregister berechnet wird, selbst wenn aufgrund der zwischenzeitlichen Ausgabe neuer Aktien aus bedingtem Kapital das tatsächlich ausgegebene Aktienkapital der Zielgesellschaft bereits höher ist, und lässt damit auch eine Angebotspflicht zu Lasten der Ares entstehen.

2.  Ausnahme von der Angebotspflicht

[10] Die Gesuchstellerin beantragt eine Ausnahme gemäss Art. 136 Abs. 1 lit. c FinfraG wegen einer nur vorübergehenden Überschreitung der angebotspflichtigen Schwelle (vgl. dazu den Antrag in Sachverhalt Bst. C).

[11] Zur Begründung führt sie aus, dass die Überschreitung des Schwellenwertes von 33 1/3% der Stimmrechte nur deshalb erfolge, weil als Bemessungsgrundlage die im Moment der (freiwilligen oder zwangsweisen) Wandlung im Handelsregister eingetragene Anzahl PPG-Aktien herangezogen werde und nicht die sich nach der Wandlung tatsächlich im Umlauf befindliche Anzahl PPG-Aktien. Sobald die Eintragung der aus bedingtem Kapital geschaffenen PPG-Aktien im Handelsregister erfolgt sei, würde die Gesuchstellerin die Schwelle von 33 1/3% der Stimmrechte wieder unterschreiten. Des Weiteren erklärt die Gesuchstellerin, dass es insbesondere aus steuerlichen Gründen wesentlich sei, von ihr gezeichnete MCB bereits vorzeitig freiwillig wandeln zu können, da die die MCB direkt erwerbende Tochtergesellschaft von Ares in Luxembourg auf der Differenz zwischen Wandlungspreis und aktuellem Börsenkurs im Wandlungszeitpunkt Gewinnsteuern bezahlen müsse. Da während der sechsmonatigen Laufzeit der MCB (Juni bis Dezember 2021) keine ordentliche Generalversammlung der PPG stattfinde, sei auch in dem Fall, dass Ares (wegen der Ungleichzeitigkeit der Wandlung der MCB) für eine begrenzte Zeit mehr als 33 1/3% aller ausstehenden Stimmrechte der PPG halten sollte, eine tatsächliche Beeinflussung der Gesellschaft nicht zu befürchten und Ares sei ausserdem auch bereit, eine Auflage zu akzeptieren, wonach sie, falls während der Laufzeit der MCB unerwarteterweise eine (ausserordentliche) Generalversammlung der PPG stattfinden sollte, für allfällige durch freiwillige Wandlung von MCB bereits erworbene Aktien keine Stimmrechte ausüben dürfte.

[12] Nach Ansicht der Übernahmekommission ist mit der Ausnahme gemäss Art. 136 Abs. 1 lit. c FinfraG insbesondere der Erwerb bedingten Aktienkapitals anvisiert. Der Grenzwert von Art. 135 Abs. 1 FinfraG ist nach Art. 34 Abs. 1 FinfraV-FINMA gestützt auf die Gesamtzahl der Stimmrechte gemäss Eintrag im Handelsregister zu berechnen. Nach Art. 34 Abs. 2 FinfraV-FINMA berechnet sich die Höhe der Beteiligung des einzelnen Aktionärs hingegen auf der Basis von sämtlichen in seinem Eigentum stehenden Aktien, was zur Folge hat, dass bereits ausgegebene aber noch nicht im Handelsregister eingetragene Aktien ebenfalls in die Berechnung einfliessen. Diese unterschiedlichen Berechnungsgrundlagen können – wie das vorliegend der Fall ist – zu einem Resultat führen, welches die wirtschaftliche Realität nicht reflektiert (Verfügung 703/01 vom 9. August 2018 in Sachen CEVA Logistics AG, Erw. 5; Verfügung 439/01 vom 11. März 2010 in Sachen Siegfried Holding AG, Erw. 2.4; vgl. zum Ganzen auch die detaillierten Ausführungen in Erw. 1, [3] oben).

[13] Gemäss Praxis der Übernahmekommission kann bei einer derartigen – lediglich auf diese unterschiedlichen Berechnungsgrundlagen zurückzuführenden – vorübergehenden Überschreitung des Grenzwertes eine Ausnahme von der Angebotspflicht im Sinne von Art. 136 Abs. 1 lit. c FinfraG gewährt werden. Damit die Überschreitung noch als vorübergehend gelten kann, hat die Eintragung des neu geschaffenen Aktienkapitals im Handelsregister üblicherweise spätestens drei Monate nach der Wandlung zu erfolgen (vgl. Verfügung 703/01 vom 9. August 2018 in Sachen CEVA Logistics AG, Erw. 5; Verfügung 439/01 vom 11. März 2010 in Sachen Siegfried Holding AG, Erw. 2.4 mit Nachweisen; vgl. auch Art. 653h OR). Die Übernahmekommission hat jedoch in einzelnen Fällen auch deutlich längere Perioden noch als «vorübergehend» taxiert (Verfügung 641/01 vom 7. Oktober 2016 in Sachen Sulzer AG, Erw. 1.4.2 [180 Tage]; Empfehlung 203 vom 24. August 2004 in Sachen SGF Société de Gares Frigorifiques et Ports Francs de Genève SA, Erw. 1.2.1 und Erw. 1.2.6 [ca. 8 Monate]; Empfehlung 056 vom 7. April 2000 in Sachen Flughafen-Immobilien-Gesellschaft, Erw. 3 [ca. 18 Monate]).

[14] Im Zeitraum der Grenzwertüberschreitung darf gemäss der ständigen Praxis der Übernahmekommission sodann auch kein wesentlicher Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft ausgeübt werden (vgl. Verfügung 641/01 vom 7. Oktober 2016 in Sachen Sulzer AG, Erw. 1.4.2; Karl Hofstetter/Evelyn Schliter-Heuberger/Thomas Brönnimann, Rn 24 zu Art. 136 FinfraG, in: Basler Kommentar Finanzmarktaufsichtsgesetz Finanzmarktinfrastrukturgesetz, Rolf Watter/Rashid Bahar (Hrsg.), 3. Aufl., Basel 2019).

[15] Da die Gesuchstellerin plausibel darlegen konnte, dass es sich im vorliegenden Fall lediglich um eine vorübergehende Überschreitung der angebotspflichtigen Schwelle handeln wird, die überdies auch nur technischer Natur ist, und weil eine Einflussnahme auf die Geschicke der Zielgesellschaft während des massgeblichen Zeitraumes ausgeschlossen erscheint und gemäss den Verlautbarungen der Gesuchstellerin auch nicht beabsichtigt ist, wird der Gesuchstellerin gestützt auf Art. 136 Abs. 1 lit. c FinfraG eine Ausnahme von der Angebotspflicht gewährt. Die Ausnahme von der Angebotspflicht steht unter der Bedingung, dass die Eintragung der neu geschaffenen Aktien der PPG im Handelsregister spätestens bis Ende Januar 2022 erfolgt.

[16] Die Gesuchstellerin hat die Übernahmekommission über den Zeitpunkt und die Details zur Wandlung und Eintragung des Aktienkapitals im Handelsregister zeitnah zu informieren.

[17] Die Übernahmekommission behält sich für den Fall vor, dass während der Laufzeit der MCB unerwarteterweise eine (ausserordentliche) Generalversammlung der PPG stattfinden sollte, festzulegen, ob und gegebenenfalls mit welcher Stimmkraft die Gesuchstellerin an einer solchen ausserordentlichen Generalversammlung stimmberechtigt wäre. Die Gesuchstellerin wird in diesem Zusammenhang dazu verpflichtet, die Übernahmekommission gegebenenfalls frühzeitig über die Durchführung einer allfälligen (ausserordentlichen) Generalversammlung der PPG im massgeblichen Zeitraum zu informieren.

3.  Veröffentlichung des Verwaltungsrats

[18] Wird der Übernahmekommission ein Gesuch um Gewährung einer Ausnahme von der Angebotspflicht eingereicht, so eröffnet sie ein Verfahren und lädt die Parteien zur Abgabe einer Stellungnahme ein (vgl. Art. 61 Abs. 1 UEV). Vor der Eröffnung der Verfügung kann die Zielgesellschaft eine Stellungnahme ihres Verwaltungsrates vorlegen, die sie gleichzeitig mit der Verfügung der Übernahmekommission veröffentlichen möchte (vgl. Art. 61 Abs. 1bis UEV). Die Zielgesellschaft veröffentlicht (a) die allfällige Stellungnahme ihres Verwaltungsrates (Stellungnahme), (b) das Dispositiv der Verfügung der Übernahmekommission und (c) den Hinweis, innert welcher Frist und zu welchen Bedingungen eine qualifizierte Aktionärin oder ein qualifizierter Aktionär Einsprache gegen die Verfügung der Übernahmekommission erheben kann (vgl. Art. 61 Abs. 3 UEV).

[19] Im vorliegenden Fall hat der Verwaltungsrat der PPG nach Kenntnisnahme des Gesuchs auf eine Stellungnahme im Sinne von Art. 61 Abs. 1bis UEV verzichtet.

[20] PPG ist demnach verpflichtet, das Dispositiv der vorliegenden Verfügung sowie den Hinweis auf das Einspracherecht qualifizierter Aktionäre zu veröffentlichen.

4.  Publikation

[21] In den sogenannten übrigen Verfahren gemäss Art. 61 UEV ist die Zielgesellschaft verpflichtet, die Veröffentlichung gemäss Art. 61 UEV (vgl. Erw. 3) vorzunehmen; Art. 6 und 7 UEV sind anwendbar (vgl. Art. 61 Abs. 4 UEV).

[22] Die vorliegende Verfügung wird gleichentags auf der Webseite der Übernahmekommission publiziert (Art. 138 Abs. 1 FinfraG).

5.  Gebühr

Gemäss Art. 118 FinfraV wird für Entscheide in anderen Übernahmesachen, wie z.B. über Gesuche betreffend Ausnahme von der Angebotspflicht, eine Gebühr erhoben. Vorliegend wird eine Gebühr von CHF 20'000 zu Lasten der Gesuchstellerin erhoben.

 
Die Übernahmekommission verfügt:

Der Präsident:

Thomas A. Müller

Diese Verfügung geht an die Parteien:

Beschwerde (Art. 140 des Finanzmarktinfrastrukturgesetzes, SR 958.1):

Diese Verfügung kann innert einer Frist von fünf Börsentagen bei der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht FINMA, Laupenstrasse 27, CH-3003 Bern, angefochten werden. Die Anfechtung hat schriftlich zu erfolgen und ist zu begründen. Die Beschwerde hat den Erfordernissen von Art. 52 VwVG zu genügen.

Einsprache (Art. 58 der Übernahmeverordnung, SR 954.195.1):

Ein Aktionär, welcher eine Beteiligung von mindestens drei Prozent der Stimmrechte an der Zielgesellschaft, ob ausübbar oder nicht, nachweist (qualifizierter Aktionär, Art. 56 UEV) und am Verfahren bisher nicht teilgenommen hat, kann gegen die vorliegende Verfügung Einsprache erheben. Die Einsprache ist bei der Übernahmekommission innerhalb von fünf Börsentagen nach der Veröffentlichung der vorliegenden Verfügung einzureichen. Sie muss einen Antrag und eine summarische Begründung sowie den Nachweis der Beteiligung gemäss Art. 56 Abs. 3 und 4 UEV enthalten (Art. 58 Abs. 3 UEV).