Sachverhalt und Verfahrenslauf:

A.
Mit (rechtskräftiger) Verfügung des Übernahme und Staatshaftungsausschusses der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht FINMA vom 6. Dezember 2019 (FINMAVerfügung 2019) wurde BigPoint Holding AG und Martin Haefner (BigPoint/Martin Haefner) im Zusammenhang mit der Durchführung der am 2. Dezember 2019 von der ausserordentlichen Generalversammlung (aoGV 2019) beschlossenen Kapitalerhöhung (Kapitalerhöhung 2019) der Swiss Steel Holding AG (Swiss Steel oder SSG, ehemals Schmolz+Bickenbach AG oder S+B) eine Ausnahme von der Angebotspflicht nach Art. 136 Abs. 1 Bst. e FinfraG gewährt (FINMAASanierungsausnahme). Dies geschah unter der Auflage, dass BigPoint/Martin Haefner ein Pflichtangebot nach Art. 135 FinfraG für alle kotierten Beteiligungspapiere von Swiss Steel unterbreiten müssen, sofern am 31. Dezember 2024 ihre Beteiligung (direkt, indirekt oder in gemeinsamer Absprache mit Dritten) noch über dem Grenzwert von 33⅓% der Stimmrechte an Swiss Steel (ob ausübbar oder nicht) liegt (FINMA-Auflage).

B.
Im Zeitpunkt der Eröffnung der FINMA-Verfügung 2019 bestanden an Swiss Steel folgende wesentliche Beteiligungen:

C.
Die aoGV 2019 (vgl. Sachverhalt lit. A) beschloss mit 79.3% der vertretenen Stimmen die vorgeschlagene Kapitalherabsetzung von damals CHF 0.50 auf einen Nominalwert entsprechend dem Ausgabepreis der neu zu schaffenden Namenaktien der Swiss Steel (Swiss Steel-Aktie oder SSG-Aktie) sowie die gleichzeitige Kapitalerhöhung 2019. Dabei wurden Ausgabepreise von CHF 0.30, CHF 0.25 und CHF 0.20 pro SSG-Aktie vorgeschlagen und von der aoGV 2019 genehmigt.

Im Weiteren beschloss die aoGV 2019 Folgendes: "Der Ausgabepreis der neuen Aktien wird vom Verwaltungsrat nach Ablauf der Bezugsfrist festgelegt und bekannt gegeben mit dem Ziel, einen möglichst hohen Ausgabepreis pro Aktie zu erreichen […]." (Protokoll der aoGV 2019, S. 9). Dieser Beschluss beruhte formell auf einem von Liwet eingebrachten Gegenantrag zum ursprünglichen Antrag des Verwaltungsrates, wobei der Verwaltungsrat dem Gegenantrag von Liwet einstimmig zustimmte. Im Gegenantrag von Liwet wurde diese Passage unverändert vom ursprünglichen Antrag des Verwaltungsrates übernommen.

Der Gegenantrag von Liwet enthielt im Vergleich zum Antrag vom Verwaltungsrat folgende Ergänzung, welche von der aoGV 2019 ebenfalls angenommen wurde: "Der Verwaltungsrat wird be­auftragt, bei der Zuteilung im internationalen Angebot, d. h. bei der Zuteilung der Aktien, die nicht aufgrund der Ausübung von Bezugsrechten erworben werden, folgende Begrenzungen einzuhalten: die CHF 325 Millionen Minimalkapitalerhöhung soll nur überschritten werden, um es zu ermöglichen, dass die Liwet Holding AG nach Vollzug des Angebots nicht mehr als (jedoch, soweit ihr Gebot in der Kapitalerhöhung ausreicht, wenigstens) 25% hält, und um der BigPoint Holding AG und Herrn Haefner eine Beteiligung von 37.5% zu ermöglichen, jedoch nicht mehr. Der Verwaltungsrat darf minimale Abweichungen von diesen Vorgaben machen, falls dies für die technische Durchführung der Kapitalerhöhung zwingend erforderlich ist." (Protokoll der aoGV 2019, S. 10).

D.
Am 19. Dezember 2019 erhob KG (vgl. Sachverhalt lit. B) gegen die FINMA-Verfügung 2019 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht.

E.
Mit Medienmitteilung vom 20. Dezember 2019 informierte Swiss Steel darüber, dass die Kapitalerhöhung 2019 mit einem Bruttoerlös von CHF 325 Mio. erfolgreich abgeschlossen worden sei: Nach Abschluss des internationalen Angebots sei der Ausgabepreis auf CHF 0.30 je neue SSG-Aktie festgelegt worden, zu welchem im Bezugsrechtsangebot 111'767'019 neue SSG-Aktien von bestehenden Aktionären gezeichnet und im internationalen Angebot 744'770'277 neue SSG-Aktien an BigPoint, 226'696'037 neue SSG-Aktien an Liwet und 100'000 neue SSG-Aktien an einen weiteren Investor zugeteilt worden seien. Dies entspreche einem Total von 1'083'333'333 neu platzierten und in der Kapitalerhöhung 2019 neu auszugebenden SSG-Aktien und folglich einem Total von 2'028'333'333 von der Gesellschaft ausgegebenen SSG-Aktien nach Abschluss der Kapitalerhöhung 2019.

F.
Am 2. Januar 2020 erwarben BigPoint/Martin Haefner die KG-Beteiligung (vgl. Sachverhalt lit. B) zu einem Preis von CHF 0.45 pro Swiss Steel-Aktie. Durch den Kauf der KG-Beteiligung erhöhte sich die damalige Beteiligung von BigPoint an Swiss Steel von rund 17.5% auf rund 27.6% des Kapitals und der Stimmrechte.

G.
Am 3. Januar 2020 zog KG die Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht gegen die FINMA-Verfügung 2019 zurück.

H.
Mit Medienmitteilung vom 21. September 2020 gab Swiss Steel bekannt, dass die Aktionäre an der ausserordentlichen Hauptversammlung vom 21. September 2020 der vom Verwaltungsrat vorgeschlagenen Herabsetzung des Nennwerts der Swiss Steel-Aktien von CHF 0.30 auf CHF 0.15 und der Namensänderung in «Swiss Steel Holding AG» zugestimmt hätten.

I.
Mit Newsletter vom 27. November 2020 informierte die Übernahmekommission darüber, dass sie bis zum 26. November 2020 insgesamt 41 überwiegend identische Anzeigen gemäss Art. 62 Abs. 2 UEV erhalten habe, welche sich auf die FINMA-Sanierungsausnahme bezogen (Anm.: bis zum Datum dieser Verfügung waren es insgesamt 66 Anzeigen). Die Anzeiger verwendeten für ihre Anzeigen überwiegend ein identisches Formular, welches auf der Website der neu gegründeten «Interessengemeinschaft der unzufriedenen Kleinaktionäre der Swiss Steel (IGUK)» zur Verfügung gestellt wurde. Die Anzeiger machen im Wesentlichen geltend, BigPoint/Martin Haefner hätten sich mit ihrem Verhalten während der Kapitalerhöhung 2019 sowie mit dem späteren Kauf der KG-Beteiligung missbräuchlich verhalten. Vor diesem Hintergrund habe die FINMA-Sanierungs­ausnahme keine Geltung mehr und BigPoint/Martin Haefner würden angebotspflichtig. Diese Vorkommnisse hätten sich zeitlich nach Erlass der FINMA-Verfügung 2019 ereignet, weshalb die FINMA keine Möglichkeit gehabt hätte, diese Entwicklung in ihrer Verfügung zu berücksichtigen.

Die Übernahmekommission prüfte die Anzeigen, ohne infolgedessen ein Verfahren zu eröffnen.

J.
Mit Eingabe vom 7. Dezember 2020 erstattete Liwet bei der Übernahmekommission Anzeige, welche inhaltlich im Wesentlichen den Anzeigen der Kleinaktionäre (vgl. Sachverhalt lit. I) sowie dem späteren Feststellungsbegehren von Liwet entsprach (vgl. Sachverhalt lit. P).

K.
Mit Ad-hoc-Mitteilung vom 22. Dezember 2020 gab Swiss Steel die Details einer (neuen) ordentlichen Kapitalerhöhung mittels Bezugsrechtsangebot bekannt, welche von der gleichentags stattfindenden ausserordentlichen Generalversammlung (aoGV 2020) beschlossen werden sollte (Kapitalerhöhung 2020):
Demnach werde der Bruttoerlös aus der Kapitalerhöhung 2020 in Höhe von rund EUR 200 Mio. zur Stärkung des Eigenkapitals der Swiss Steel und zur Verbesserung der bestehenden Finanzierungs- und Kreditbedingungen verwendet. Der Verwaltungsrat schlage der aoGV 2020 vor, das Aktienkapital der Swiss Steel durch die Ausgabe von 1'030'524'138 neuen Namenaktien mit einem Nennwert von je CHF 0.15 zu erhöhen. Dies werde zu einer Erhöhung des Aktienkapitals der Swiss Steel von derzeit CHF 304'249'999.95 um CHF 154'578'620.70 auf CHF 458'828'620.65 führen. Die bisherigen Aktionäre würden für jede nach Handelsschluss an der SIX Swiss Exchange (SIX) am 11. Januar 2021 gehaltene Swiss Steel-Aktie ein Bezugsrecht zum Bezug von neuen Swiss Steel-Aktien erhalten, welche im Rahmen der Kapitalerhöhung ausgegeben würden. Die neuen Swiss Steel-Aktien würden den bisherigen Aktionären in einem Verhältnis von 63 neuen Swiss Steel-Aktien für je 124 gehaltene Bezugsrechte zugeteilt. Die Bezugsrechte seien weder kotiert noch handelbar und würden verfallen, falls sie nicht während der Bezugsfrist ausgeübt würden. Die Bezugsfrist beginne am 12. Januar 2021 und Ende am 19. Januar 2021. Der Emissionsprospekt werde am 11. Januar 2021 veröffentlicht. Swiss Steel-Aktien, welche nicht von den bisherigen Aktionären bezogen würden, könnten Investoren im Rahmen eines öffentlichen Angebots angeboten werden («Internationales Aktienangebot»). Die Anzahl neuer Swiss Steel-Aktien, für welche Bezugsrechte ausgeübt worden seien, werde voraussichtlich am 19. Januar 2021 nach Handelsschluss an der SIX bekannt gegeben. Der Ausgabepreis für alle neuen Swiss Steel-Aktien werde nach einem Bookbuilding-Verfahren für die von den bisherigen Aktionären nicht bezogenen Swiss Steel-Aktien festgelegt und werde mindestens CHF 0.21 pro neue Swiss Steel-Aktie betragen. Das Bookbuilding werde voraussichtlich am 12. Januar 2021 beginnen und spätestens am 20. Januar 2021, 12:00 Uhr MEZ enden. Der Ausgabepreis werde voraussichtlich am 20. Januar 2021 bekannt gegeben. Um den angestrebten Mindestbruttoerlös von EUR 200 Mio. sicherzustellen, habe sich BigPoint verpflichtet, alle ihre Bezugsrechte im Rahmen der Kapitalerhöhung auszuüben. Darüber hinaus habe sich BigPoint verpflichtet, falls und soweit weitere im Rahmen der Kapitalerhöhung angebotene Swiss Steel-Aktien nicht von anderen Aktionären oder Investoren zum Preis von mindestens CHF 0.21 bezogen würden, auch diese Swiss Steel-Aktien zum genannten Mindestpreis zu beziehen (Backstop). Swiss Steel und BigPoint hätten sich vorbehaltlich bestimmter Ausnahmen zu einer Haltefrist von sechs Monaten nach Abschluss des Bezugsrechtsangebots verpflichtet.

L.
Am 22. Dezember 2020 fand die aoGV 2020 statt, die gemäss der Verordnung des Bundesrates über die Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus unter Ausschluss und persönlichen Teilnahme der Aktionäre stattfand. Die Aktionäre, welche rund 88,62% des stimmberechtigten Aktienkapitals der Swiss Steel hielten, wurden ausschliesslich durch den unabhängigen Stimmrechtsvertreter an der aoGV 2020 vertreten. Die Aktionäre stimmten einer Reduzierung des Nennwerts je Swiss Steel-Aktie von CHF 0.30 auf CHF 0.15 zu. Der Betrag der Nennwertreduktion wurde den Reserven zugewiesen und zwecks Beseitigung der Unterbilanz per 31. Juli 2020 verrechnet. Im Weiteren stimmten die Aktionäre dem Antrag des Verwaltungsrates mit 66.85% der vertretenen Stimmen zu, das Aktienkapital von aktuell CHF 304'249'999.95 um CHF 154'578'620.70 auf CHF 458'828'620.65 durch die Ausgabe von 1'030'524'138 neuen Namenaktien mit einem Nennwert von je CHF 0.15 zu erhöhen.

M.
Mit Medienmitteilung vom 7. Januar 2021 informierte Swiss Steel darüber, dass Liwet am 22. Dezember 2020 beim Handelsregisteramt des Kantons Luzern eine Sperre für die Eintragung der gleichentags von der aoGV 2020 beschlossenen Kapitalerhöhung 2020 erwirkt habe und dass Liwet anschliessend am 30. Dezember 2020 beim Bezirksgericht Luzern ein Gesuch um vorsorgliche Massnahmen zwecks Fortsetzung der Handelsregistersperre eingereicht habe.

N.
Mit Eingabe vom 7. Januar 2021 reichte Liwet ein Feststellungs- und Wiedererwägungsgesuch zur FINMA-Verfügung 2019 bei der FINMA ein. Liwet machte geltend, dass sich seit Erlass der FINMA Verfügung 2019 wesentliche Sachverhaltselemente geändert hätten. Deshalb sei die Pflicht von BigPoint/Martin Haefner zur Unterbreitung eines Pflichtangebots festzustellen oder eventualiter die FINMA Verfügung 2019 entsprechend anzupassen.

O.
Mit Verfügung vom 27. Januar 2021 trat der Übernahme- und Staatshaftungssauschuss der FINMA auf das Wiedererwägungs- bzw. Revisionsgesuch der Liwet (vgl. Sachverhalt lit. N.) mangels eines zulässigen Revisionsgrundes nicht ein und überwies das Gesuch um Feststellung eines Pflichtangebotes aufgrund fehlender sachlicher Zuständigkeit an die Übernahmekommission.

P.
Am 28. Januar 2021 stellte die FINMA der Übernahmekommission die Eingabe von Liwet vom 7. Januar 2021 (vgl. Sachverhalt lit. N) zu, welche von Liwet zuhanden der Übernahmekommission mit Schreiben vom 29. Januar 2021 ergänzt wurde (zusammen Gesuch von Liwet).

Das Gesuch von Liwet enthält folgende Anträge:

1. Es sei festzustellen, dass Herr Martin Haefner/BigPoint Holding AG verpflichtet ist, ein Pflichtangebot für alle sich im Publikum befindenden Namenaktien der Swiss Steel Holding AG mit einem Angebotspreis von CHF 0.45 oder CHF 0.37 je Namenaktie der Swiss Steel Holding AG zu unterbreiten.

2. Eventualiter sei festzustellen, dass Herr Martin Haefner/BigPoint Holding AG verpflichtet ist, ein Pflichtangebot für alle sich im Publikum befindenden Namenaktien der Swiss Steel Holding AG mit einem Angebotspreis von mindestens CHF 0.45 oder CHF 0.37 je Namenaktie der Swiss Steel Holding AG zu unterbreiten, sofern im Rahmen der Durchführung der an der ausserordentlichen Generalversammlung vom 22. Dezember 2020 beschlossenen Kapitalerhöhung Martin Haefner/BigPoint Holding AG ihre Beteiligungsquote an der Swiss Steel Holding AG, berechnet gestützt auf das jeweils aktuelle Aktienkapital, ausbaut.

3. Subeventualiter sei festzustellen, dass es Herrn Martin Haefner/BigPoint Holding AG, handelnd direkt, indirekt oder in gemeinsamer Absprache mit Dritten, verboten ist, vor dem 31. Dezember 2025 ausserhalb eines öffentlichen Kaufangebots Namenaktien der Swiss Steel Holding AG sowie Erwerbs- oder Veräusserungsrechte bezüglich Aktien der Swiss Steel Holding AG zu erwerben oder ihre Beteiligungsquote im Rahmen einer Kapitalerhöhung auszubauen.

Liwet begründet Antrag Ziff. 1 des Gesuchs im Wesentlichen wie folgt:

Nach dem Erlass der FINMA-Verfügung 2019 hätten sich wesentliche Elemente des Sachverhalts verändert, welche die FINMA in ihrer FINMA-Verfügung 2019 nicht berücksichtigen konnte, nämlich:

• Die Modalitäten der Kapitalerhöhung 2019 hätten es zugelassen, dass sich BigPoint im Rahmen der Durchführung dieser Kapitalerhöhung derart verhalten habe, dass ihre Beteiligung an Swiss Steel nach Durchführung der Kapitalerhöhung 2019 möglichst hoch geworden sei. Dieses Verhalten widerspreche den Aussagen und Eingaben der BigPoint im Verfahren vor der Übernahmekommission und vor der FINMA und verstosse gegen Abmachungen mit Swiss Steel und Liwet.
  
  
• Nach Erlass der FINMA-Verfügung 2019 und vor der Durchführung der Kapitalerhöhung 2019 habe BigPoint der KG ein Teilangebot unterbreitet mit einer erheblichen Prämie und damit gegen die Zwecke und Regelungen des FinfraG verstossen.
  
  
• Mit der Kapitalerhöhung 2020 werde gegen die FINMA-Verfügung 2019 verstossen, insbesondere weil mit dieser von BigPoint initiierten Kapitalerhöhung 2020 die FINMA-Auflage umgangen werde.
  
  

Eventualantrag Ziff. 2 und Subeventualantrag Ziff. 3 werden im Wesentlichen damit begründet, dass eine Teilnahme von BigPoint/Martin Haefner an der Kapitalerhöhung 2020 und/oder ein anderweitiger Ausbau ihrer Beteiligung an Swiss Steel ausserhalb eines öffentlichen Kaufangebotes gegen Sinn und Zweck der FINMA-Sanierungsausnahme verstosse. Das Verfahren der Kapitalerhöhung 2020 sei zudem unüblich und intransparent und diese Kapitalerhöhung 2020 erfolge nicht im Interesse von Swiss Steel, sondern in demjenigen von BigPoint/Martin Haefner mit dem Zweck, letzteren einen Ausbau ihrer Beteiligung an Swiss Steel zu ermöglichen.

Auf die weitere Begründung des Gesuchs von Liwet wird soweit erforderlich in den Erwägungen eingegangen.

Q.
Mit Entscheid vom 29. Januar 2021 wies das Bezirksgericht Luzern das Gesuch von Liwet um vorsorgliche Massnahmen ab (vgl. Sachverhalt lit. M) und stellte u.a. fest, dass Liwet keine Gründe für eine Anfechtbarkeit der Kapitalerhöhung 2020 glaubhaft gemacht habe (Parteibezeichnungen angepasst):

"Zusammenfassend ist nicht glaubhaft gemacht, dass die [Liwet] gegenüber der BigPoint in ungerechtfertigter Weise ungleich behandelt oder benachteiligt wird. Mit der angestrebten Kapitalerhöhung und der Backstop-Vereinbarung werden die Interessen der Gesellschaft, die Kapitalerhöhung von EUR 200 Mio. tatsächlich durchzuführen und damit die Bilanz zu stärken, die Eigenkapitalquote zu verbessern, das Aktionärsdarlehen abzulösen, die Finanzierung zu stärken, die Kreditkonditionen zu verbessern, erhebliche Kosten einzusparen, Risiken zu reduzieren sowie die unternehmerische Freiheit zurückzugewinnen, gefördert. Die [Backstop]-Vereinbarung ist unter den aufgezeigten Umständen das schonendste taugliche Mittel, um die Interessen der Gesellschaft umzusetzen … Es ist nicht glaubhaft gemacht, dass die [SSG] mit beschriebenem Vorgehen in ungerechtfertigter Weise die Interessen der BigPoint verfolgt."

R.
Mit Medienmitteilung vom 10. Februar 2021 teilte Swiss Steel mit, dass Liwet darauf verzichtet habe, gegen den Entscheid des Bezirksgerichts Luzern vom 29. Januar 2021 (vgl. Sachverhalt lit. Q) Berufung zu erheben. Damit erwachse dieser Entscheid in Rechtskraft, was zum Wegfall der Handelsregistersperre führe. Swiss Steel beabsichtige, die am 22. Dezember 2020 von der aoGV 2020 beschlossene Kapitalerhöhung 2020 bis spätestens 22. März 2021 zu vollziehen.

S.
Mit Eingaben vom 12. Februar 2021 nahmen Swiss Steel und BigPoint/Martin Haefner innert Frist aufforderungsgemäss zum Gesuch von Liwet Stellung.

Swiss Steel und BigPoint/Martin Haefner beantragen die Abweisung des Gesuchs von Liwet, sofern darauf einzutreten sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten von Liwet. Sie begründen den Abweisungsantrag im Wesentlichen damit, dass sich BigPoint/Martin Haefner weder anlässlich der Kapitalerhöhung 2019 noch durch den Kauf der KG-Beteiligung rechtsmissbräuchlich verhalten hätten. Im Weiteren verstosse die Teilnahme von BigPoint/Martin Haefner an der Kapitalerhöhung 2020 und/oder ein allfälliger anderweitiger Ausbau ihrer Beteiligung an Swiss Steel ausserhalb eines öffentlichen Kaufangebotes weder gegen den Wortlaut noch gegen Sinn und Zweck der FINMA-Sanierungsausnahme. Die Kapitalerhöhung 2020 entspreche zudem einem dringenden Eigenkapitalbedürfnis von Swiss Steel und der diesbezügliche Mechanismus sei üblich und transparent.

Auf die weitere Begründung der Stellungnahmen von Swiss Steel und von BigPoint/Martin Haefner wird soweit erforderlich in den Erwägungen eingegangen.

T.
Mit verfahrensleitender Verfügung vom 12. Februar 2021 wurde Liwet Gelegenheit gegeben, zu den Stellungnahmen von Swiss Steel und BigPoint/Martin Haefner vom 12. Februar 2021 (vgl. Sachverhalt lit. S) Stellung zu nehmen. Zudem erhielten Swiss Steel, BigPoint/Martin Haefner und Liwet (zusammen die Parteien) Gelegenheit, zur Frage Stellung zu nehmen, wie der Mindestpreis eines allfälligen Pflichtangebotes nach Art. 135 FinfraG zu berechnen ist, falls die Beteiligung von BigPoint/Martin Haefner am 31. Dezember 2024 (direkt, indirekt oder in gemeinsamer Absprache mit Dritten) noch über dem Grenzwert von 33⅓% der Stimmrechte an Swiss Steel (ob ausübbar oder nicht) liegt oder falls BigPoint/Martin Haefner zu einem früheren Zeitpunkt ein Angebot unterbreitet, welches die FINMA-Auflage erfüllt.

U.
Mit Eingaben vom 19. Februar 2021 nahmen Liwet innert Frist zu den Stellungnahmen von Swiss Steel und BigPoint/Martin Haefner vom 12. Februar 2021 (Replik von Liwet) sowie die Parteien zur Frage der Berechnung des Mindestpreises Stellung (vgl. Sachverhalt lit. T).

In Bezug auf die Frage der Berechnung des Mindestpreises machen die Parteien Folgendes geltend:

Swiss Steel ist der Ansicht, der Mindestpreis eines allfälligen Pflichtangebots sei in Anwendung von Art. 135 Abs. 2 FinfraG i.V.m. Art 42 – 44 FinfraV-FINMA im Zeitpunkt der allfälligen Auslösung der Angebotspflicht (bzw. im Zeitpunkt der Veröffentlichung des allfälligen Pflichtangebots) zu berechnen, d.h. gemäss FINMA-Auflage Ende 2024 bzw. im Zeitpunkt, bis zu welchem das allfällige Pflichtangebot gemäss Art. 39 FinfraV-FINMA anschliessend spätestens veröffentlicht werden müsste.

BigPoint/Martin Haefner stellen folgenden Antrag (Antrag von BigPoint/Martin Haefner vom 19. Februar 2021):

Es sei festzustellen, dass der Mindestpreis (a) eines Pflichtangebots von BigPoint Holding AG bzw. Martin Haefner für den Fall, dass deren Beteiligung (direkt, indirekt oder in gemeinsamer Absprache mit Dritten) an Swiss Steel Holding AG am 31. Dezember 2024 über dem Grenzwert von 33⅓% der Stimmrechte liegt, oder (b) eines freiwilligen Angebots vor dem 31. Dezember 2024, womit die FINMA-Auflage erfüllt wird, gemäss Art. 42 ff. FinfraV-FINMA (gegebenenfalls i.V.m. Art. 9 Abs. 6 UEV) zu ermitteln ist, d.h. jeweils mindestens dem Börsenkurs im Zeitpunkt des Angebots oder, falls höher, dem höchsten, innerhalb der letzten 12 Monate vor dem Angebot für Beteiligungspapiere der Zielgesellschaft bezahlten Preis, zu entsprechen hat.

Liwet stellt folgenden Antrag (Antrag von Liwet vom 19. Februar 2021):

Es sei festzustellen,

(i) dass bei einem öffentlichen Kaufangebot für alle sich im Publikum befindenden Aktien der Swiss Steel Holding AG, welches von Herrn Martin Haefner direkt oder indirekt oder handelnd in gemeinsamer Absprache mit Dritten oder von einem Dritten, der Beteiligungspapiere der Swiss Steel Holding AG von Herrn Martin Haefner erworben hat, vor dem 31. Dezember 2024 freiwillig oder nach dem 31. Dezember 2024 in Anwendung der Verfügung des Übernahme- und Staatshaftungsausschusses der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht FINMA vom 6. Dezember 2019 unterbreitet wird, der Angebotspreis jeweils dem höchsten der folgenden Werte zu entsprechen habe:

a.   CHF 0.45 oder CHF 0.37 je Aktie der Swiss Steel Holding; und

b.   dem höchsten Preis, den Martin Haefner direkt oder indirekt oder handelnd in  gemeinsamer Absprache mit Dritten oder ein Dritter, der mit Martin Haefner in gemeinsamer Absprache handelt, seit dem 6. Dezember 2019 für Beteiligungspapiere der Swiss Steel Holding AG bezahlt hat; und

c.   dem Börsenkurs gemäss Art. 135 Abs. 2 lit. a FinfraG i. V. m. Art. 42 FinfraV- FINMA;

und (ii) dass dieser Angebotspreis nicht durch Verwässerungseffekte wie namentlich Kapitalerhöhungen oder Ausschüttungen und dergleichen angepasst werden darf.

Auf die Begründung der Anträge von BigPoint/Martin Haefner und von Liwet vom 19. Februar 2021 sowie auf die Replik von Liwet wird soweit erforderlich in den Erwägungen eingegangen.

V.
Mit Eingaben vom 26. Februar 2021 nahmen Swiss Steel und BigPoint/Martin Haefner innert Frist zur Replik von Liwet Stellung. BigPoint/Martin Haefner beantragen die Abweisung des Antrag von Liwet vom 19. Februar 2021.

Auf diese Stellungnahmen wird soweit erforderlich in den Erwägungen eingegangen.

W.
Mit Medienmitteilung vom 2. März 2021 gab Swiss Steel bekannt, dass Swiss Steel und BigPoint bezüglich der Kapitalerhöhung 2020 eine Ergänzung zur Backstop-Vereinbarung (vgl. Sachverhalt lit. K) vereinbart hätten, wonach sich BigPoint zu zusätzlichen Backstop-Niveaus verpflichtet habe. Die ergänzten Backstop-Vereinbarung könnten zur Erreichung eines höheren Angebotspreises und eines höheren Nettoerlöses der Kapitalerhöhung 2020 führen.

X.
Zur Prüfung dieser Angelegenheit wurde ein Ausschuss bestehend aus Thomas A. Müller (Präsident), Jean-Luc Chenaux und Lionel Aeschlimann gebildet.

Die Übernahmekommission zieht in Erwägung:

1.    Wiedererwägung

1.1 Allgemeine Voraussetzungen

[1] Aus Art. 29 Abs. 1 und 2 BV leitet die Gerichts- und Behördenpraxis einen Anspruch auf Behandlung eines Wiedererwägungsgesuches ab, wenn dargelegt wird, dass sich die Verhältnisse seit der ursprünglichen Verfügung wesentlich geändert haben (Alfred Kölz/Isabelle Häner/Martin Bärtschi, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Auflage, Zürich 2013, Rn 735 mit weiteren Verweisen). Eine besondere Form einer Wiedererwägung ist die Anpassung einer Verfügung wegen nachträglicher Änderung der Verhältnisse. Als Anpassungsgrund gilt eine wesentliche nachträgliche Änderung der Sachlage (Alfred Kölz/Isabelle Häner/Martin Bärtschi, a.a.O., Rn 738).

[2] Nach der Praxis kann eine erstinstanzlich zuständige Behörde die rechtskräftige Verfügung einer Beschwerdeinstanz in Wiedererwägung ziehen, wenn die Verfügung einen Dauersachverhalt betrifft und sich die tatsächlichen Verhältnisse oder die materielle Rechtslage wesentlich verändert haben (Regina Kiener/Bernhard Rütsche/Mathias Kuhn, Öffentliches Verfahrensrecht, Zürich/St’Gallen 2012, Rn 1835; Alfred Kölz/Isabelle Häner/Martin Bärtschi, a.a.O., Rn 738). Bei Vorliegen von Wiederwägungsgründen sind diejenigen Personen legitimiert, eine Wiederwägung zu verlangen, welche im früheren Verfahren Partei waren

[3] Vorliegend regelt die FINMA-Verfügung 2019 mit der befristeten Sanierungsausnahme einen Dauersachverhalt im Sinne der erwähnten Praxis. Demnach ist für die Beurteilung eines Wiederwägungsgesuchs die Übernahmekommission als erstinstanzlich entscheidende Behörde zuständig. Liwet war im Verfahren, welches zum Erlass der FINMA-Verfügung 2019 führte, Partei.

1.2 Gründe für eine Anpassung

[4] Die für eine Wiederwägung zuständige Behörde hat in einem ersten Schritt zu entscheiden, ob ausreichende Gründe bestehen, auf die formell rechtskräftige Verfügung zurückzukommen, um sie in der Sache erneut zu überprüfen. Fehlen solche Gründe, ist auf das Wiedererwägungsgesuch nicht einzutreten (Regina Kiener/Bernhard Rütsche/Mathias Kuhn, a.a.O. Rn 1843).

2.    Antrag Ziff. 1 des Gesuchs von Liwet betr. Feststellung einer Angebotspflicht von BigPoint/Martin Haefner

[5] Liwet verlangt mit Antrag Ziff. 1, es sei festzustellen, dass BigPoint/Martin Haefner verpflichtet ist, ein Pflichtangebot für alle sich im Publikum befindenden Swiss Steel-Aktien zu einem Angebotspreis von CHF 0.45 oder CHF 0.37 je Swiss Steel-Aktie zu unterbreiten.

[6] Begründet wird dies damit, dass sich BigPoint/Martin Haefner missbräuchlich bzw. unredlich verhalten hätten und zwar anlässlich der Kapitalerhöhung 2019, durch den Kauf der KG-Beteiligung sowie anlässlich Kapitalerhöhung 2020. Das rechtsmissbräuchliche Verhalten von BigPoint/Martin Haefner habe zur Folge, dass die FINMA-Sanierungsausnahme keine Geltung mehr habe und BigPoint/Martin Haefner infolgedessen angebotspflichtig würden (vgl. auch Sachverhalt lit. P).

2.1 Feststellungsinteresse von Liwet

[7] Da Antrag Ziff. 1 von Liwet eine Feststellung zum Gegenstand hat, sind diesbezüglich die Voraussetzungen eines Feststellungsgesuchs zu prüfen.

[8] Für Verfahren vor der Übernahmekommission gelten unter Vorbehalt der Bestimmungen gemäss Art. 139 Abs. 2 – 5 FinfraG die Normen des VwVG (Art. 139 Abs. 1 FinfraG). Nach Art. 25 Abs. 1 VwVG kann über den Bestand, den Nichtbestand oder den Umfang öffentlich-rechtlicher Rechte oder Pflichten von Amtes wegen oder auf Begehren eine Feststellungsverfügung erlassen werden.

[9] Einem Begehren um Erlass einer Feststellungsverfügung ist gemäss Art. 25 Abs. 2 VwVG zu entsprechen, wenn der Gesuchsteller ein schutzwürdiges Interesse daran nachweist. Dieses Interesse muss des Weiteren aktuell sein. Gemäss Praxis ist ein übernahmerechtliches Feststellungsinteresse gegeben, wenn für den Gesuchsteller eine direkte und aktuelle Unklarheit über die Rechtslage besteht, die mittels einer Feststellungsverfügung zu klären ist (zuletzt Verfügung 774/01 vom 2. Februar 2021 in Sachen PIERER Mobility AG, Erw. 1 mit Nachweisen)

[10] Antrag Ziff. 1 des Gesuchs von Liwet soll die Frage klären, ob das Verhalten von BigPoint/Martin Haefner dazu führt, dass sich BigPoint/Martin Haefner nicht mehr auf die FINMA-Sanierungsausnahme berufen können und infolgedessen angebotspflichtig werden. Liwet hat ein aktuelles und schutzwürdiges Interesse daran, dass diese Frage geklärt wird, da Liwet als Aktionärin von Swiss Steel (wie alle übrigen Aktionäre von Swiss Steel) gegebenenfalls Empfängerin eines Pflichtangebotes nach Art. 135 FinfraG für alle kotierten Beteiligungspapiere der Swiss Steel wäre.

2.2 Verhalten von BigPoint anlässlich der Kapitalerhöhung 2019

2.2.1 Vorbringen der Parteien

[11] In Bezug auf die Kapitalerhöhung 2019 macht Liwet geltend, BigPoint sei verpflichtet gewesen, für jeden der drei zur Verfügung stehenden Ausgabepreise (CHF 0.20, CHF 0.25 und CHF 0.30 pro Aktie) ein Angebot abzugeben. Indem BigPoint lediglich ein Angebot zum Ausgabepreis von CHF 0.30 pro Aktie abgegeben habe, habe BigPoint diese Pflicht verletzt. Liwet leitet die Pflicht von BigPoint, für jeden der drei zur Verfügung stehenden Ausgabepreise ein Angebot abzugeben, insbesondere aus folgenden Dokumenten ab:

[12] BigPoint/Martin Haefner bestreiten, dass es eine Verpflichtung gegeben habe, für jeden der drei zur Verfügung stehenden Ausgabepreise ein Angebot abzugeben. Sie machen im Weiteren geltend, eine solche Verpflichtung wäre überdies auch sinnlos gewesen, da die aoGV 2019 den Verwaltungsrat von Swiss Steel beauftragt hatte, einen möglichst hohen Ausgabepreis zu erzielen (vgl. dazu sogleich Erw. 2.2.2).

2.2.2 Würdigung

[13] Entgegen der Auffassung von Liwet lässt sich die behauptete Verpflichtung von BigPoint/Martin Haefner, anlässlich der Kapitalerhöhung 2019 für jeden der drei zur Verfügung stehenden Ausgabepreise (CHF 0.20, CHF 0.25 und CHF 0.30 pro Aktie) ein Angebot abzugeben, weder dem Offering Circular noch dem Commitment to Purchase Shares Die zitierte Passage des Offering Circular gibt lediglich an, wie viele Aktien - je nach Ausgabepreis - aus einem Volumen von CHF 325 Mio. resultieren. Die zitierte Passage des Commitment to Purchase Shares legt lediglich Maxima bezüglich Volumen (CHF 325 Mio.) und Ausgabepreis (CHF 0.30) fest.

[14] In der Darstellung des "Process" wird zwar vorgeschlagen, dass Liwet und BigPoint für jeden der drei zur Verfügung stehenden Ausgabepreise (CHF 0.20, CHF 0.25 und CHF 0.30 pro Aktie) ein Angebot abgeben. Jedoch handelt es sich hierbei, wie sich aus dem Text des begleitenden E-Mail vom 5. Dezember 2019 ergibt, lediglich um einen Vorschlag.

[15] Kommt hinzu, dass BigPoint/Martin Haefner in diesem Zusammenhang zu Recht darauf hinweisen, dass eine derartige Verpflichtung auch keinen Sinn ergeben hätte: Da BigPoint gemäss dem Commitment to Purchase Shares in jedem Fall verpflichtet war, im Bedarfsfall das gesamte Emissionsvolumen von CHF 325 Mio. auch zum höchsten Ausgabebetrag von CHF 0.30 zu finanzieren und ein entsprechendes Gebot einzulegen und zudem der Verwaltungsrat von Swiss Steel aufgrund der von Liwet akzeptierten Anordnung der aoGV 2019 verpflichtet war, einen möglichst hohen Ausgabepreis zu erzielen (vgl. Sachverhalt lit. C), hätte auch bei mehreren Geboten von BigPoint in jedem Fall ein Ausgabepreis von CHF 0.30 resultiert.

[16] Damit kann die Frage offen bleiben, ob die von Liwet behauptete Verletzung der Pflicht, für jeden der drei Ausgabepreise ein Angebot abzugeben, überhaupt dazu führen würde, dass die Berufung auf die FINMA-Sanierungsausnahme rechtsmissbräuchlich würde, oder ob eine solche Verletzung nur (aber immerhin) gegebenenfalls Ansprüche aus Vertragsverletzung zur Folge hätte.

[17] Nach Gesagtem ist als Zwischenergebnis festzuhalten, dass sich BigPoint/Martin Haefner anlässlich der Kapitalerhöhung 2019 nicht unlauter oder rechtsmissbräuchlich verhalten haben.

2.3 Kauf der KG-Beteiligung

2.3.1 Vorbringen von Liwet

[18] Liwet macht geltend, die FINMA-Sanierungsausnahme decke den Erwerb der KG-Beteiligung durch BigPoint/Martin Haefner (vgl. Sachverhalt lit. F) nicht ab. Vielmehr handle es sich bei diesem Erwerb um ein Teilangebot, welches den Grundsatzes der Gleichbehandlung verletze. Gegenstand der FINMA-Sanierungsausnahme sei ausschliesslich der Aktienerwerb im Rahmen der Kapitalerhöhung 2019 und mit der FINMA-Verfügung 2019 werde BigPoint keine generelle Freistellung von der Angebotspflicht im Falle einer Überschreitung des angebotspflichtigen Grenzwerts gewährt. Der Erwerb der KG-Beteiligung habe zur Überschreitung des angebotspflichtigen Grenzwerts beigetragen resp. sei Teil davon und habe damit die Angebotspflicht ausgelöst. Zudem hätten BigPont/Martin Haefner gegen die Zwecke und Regelungen des FinfraG verstossen. Der Auskauf von KG durch BigPoint sei aus Sicht der Minderheitsaktionäre der Swiss Steel in mehrfacher Hinsicht fragwürdig: BigPoint habe im Rahmen des Verfahrens vor der Übernahmekommission bzw. vor der FINMA die Absicht zur Durchführung dieser Transaktion nicht offengelegt. Die Auszahlung einer massiven Prämie zum Börsenpreis verstosse zudem gegen das Prinzip der Gleichbehandlung. Der Erwerb dieser Beteiligung stehe in krassem Widerspruch zu den eigenen Beteuerungen der BigPoint im Vorfeld und sogar noch anlässlich der aoGV 2019, ihre Beteiligung bis zu maximal 37.5% der Stimmrechte ausbauen zu wollen. Mit dem Beteiligungsaufbau auf knapp unter 50% der Stimmrechte habe BigPoint einen entscheidenden Schritt zur kompletten Übernahme der Swiss Steel getan.

2.3.2 Vorbringen von BigPoint/Martin Haefner

[19] BigPoint/Martin Haefner machen geltend, die Kapitalerhöhung 2019 habe zwingend bis zum 6. Januar 2020 durchgeführt werden müssen, da an diesem Datum die Frist zur Zahlung der neu erworbenen Aktien abgelaufen sei. Es sei offensichtlich gewesen, dass bis zu diesem Datum kein Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vorliegen würde. Ebenso sei klar, dass sich BigPoint nicht an der Kapitalerhöhung 2019 beteiligen konnte, ohne Gewissheit darüber zu haben, dass die FINMA-Sanierungsausnahme tatsächlich Bestand hatte. Dementsprechend sei die Verpflichtung von BigPoint zur Teilnahme an der Kapitalerhöhung 2019 unter der Bedingung gestanden, dass die FINMA-Verfügung 2019 in Rechtskraft erwachsen sei. Obwohl die Beschwerde der KG (vgl. Sachverhalt lit. D) unbegründet gewesen sei, hätte dadurch die Kapitalerhöhung 2019 aufgrund der entstehenden Verzögerung rein faktisch verhindert werden können. Als mögliche Lösung dieser Situation habe der damalige unabhängige Verwaltungsratspräsident der Swiss Steel, Jens Alder, die Option einer Übernahme der KG-Beteiligung durch BigPoint präsentiert; im Gegenzug würde KG die Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht zurückziehen. Zur Rettung der Kapitalerhöhung 2019 – und somit der dringend notwendigen Sanierung der Swiss Steel – habe BigPoint schliesslich "nolens volens" in diesen Kauf des Aktienpakets der KG eingewilligt. Der Kauf der KG-Beteiligung sei somit in erster Linie im Interesse von Swiss Steel erfolgt sowie auch der übrigen Aktionäre, um den ohne Kapitalerhöhung 2019 drohenden Konkurs in letzter Sekunde noch abzuwenden.

[20] Durch den Kauf der KG-Beteiligung habe sich die damalige Beteiligung von BigPoint an Swiss Steel von rund 17.5% auf rund 27.6% des Kapitals und der Stimmrechte erhöht. Die Schwelle von 33⅓% sei erst durch den späteren Vollzug der Kapitalerhöhung 2019 überschritten worden. Der Kauf der KG-Beteiligung sei damit für das Überschreiten des Grenzwerts von 33⅓% der Stimmrechte nicht kausal gewesen.

[21] Die FINMA-Verfügung 2019 enthalte zudem keine Beschränkung für weitere Zukäufe von Swiss Steel-Aktien durch BigPoint bis Ende 2024. Im Gegenteil: Die FINMA habe ausdrücklich antizipiert, dass BigPoint ihre Beteiligung weiter ausbauen könne ("Eine Ausnahme im Sinne von Art. 136 Abs. 1 Bst. e FinfraG ohne jegliche Auflage hätte zur Folge, dass die Beschwerdeführer 2, solange sie mit ihrer Beteiligung über 33⅓% der Stimmrechte verbleiben, nie mehr ein Übernahmeangebot an die übrigen Aktionäre richten müssten. Dies auch dann nicht, wenn sie in Zukunft weitere massgebliche Stimmrechtsanteile der S+B hinzukaufen würden."(FINMA-Verfügung 2019, Rz. 61, 63).

[22] Der Kauf der KG-Beteiligung verstosse auch nicht gegen die übernahmerechtliche Gleichbehandlungspflicht. Die KG-Beteiligung sei nach Erlass der FINMA-Verfügung und somit während der Geltungsdauer der FINMA-Ausnahme erworben worden. Ausserdem habe BigPoint den Grenzwert von 33⅓% durch den Kauf nicht durchschritten. Weshalb BigPoint während der Geltungsdauer der Ausnahme von der Angebotspflicht und ohne Durchschreiten des Grenzwerts die Pflicht gehabt haben soll, alle Aktionäre gleich zu behandeln, werde von Liwet nicht begründet und bleibe schleierhaft. Das Übernahmerecht statuiere keine Pflicht von Aktionären, die übrigen Aktionäre gleich zu behandeln. Eine solche Pflicht bestehe – in beschränktem Umfang – nur für Anbieter. Während der Geltungsdauer einer Ausnahme von der Angebotspflicht sei ein Aktionär als "normaler" Aktionär und nicht als Anbieter zu qualifizieren und entsprechend treffe ihn keine Gleichbehandlungspflicht.

2.3.3 Würdigung

2.3.3.1 Kauf der KG-Beteiligung verstösst nicht gegen FINMA-Sanierungsausnahme

[23] Ein Erwerber, welcher infolge einer Ausnahme von der gesetzlichen Angebotspflicht befreit ist, ist – vorbehältlich allfälliger Auflagen – frei, seinen Bestand weiter auszubauen (BSK FinfraG-KARL HOFSTETTER/EVELYN SCHLITER-HEUBERGER/THOMAS BRÖNIMANN, Art. 136 N 47).

[24] Vorliegend enthielt die FINMA-Verfügung 2019 keine Auflage in Bezug auf Zukäufe von BigPoint/Martin Haefner. Hätte die FINMA eine Regelung dieser Tragweite vorsehen wollen, dann hätte sie es mit einer entsprechenden Auflage anordnen müssen. Dies ist jedoch nicht geschehen, womit der erwähnte allgemeine Grundsatz Anwendung findet.

[25] Demnach kann als Zwischenergebnis festgestellt werden, dass es BigPoint/Martin Haefner gestützt auf die FINMA-Sanierungsausnahme gestattet war, die KG-Beteiligung zu erwerben und dass dieser Erwerb weder gegen den Wortlaut noch gegen Sinn und Zweck der FINMA-Auflage noch gegen Übernahmerecht verstiess.

2.3.3.2 Kauf der KG-Beteiligung ist kein Teilangebot

[26] Überdies handelt es sich beim Erwerb der KG-Beteiligung auch nicht um ein Teilangebot, wie dies Liwet geltend macht. Ein Teilangebot liegt vor, wenn ein Anbieter ein öffentliches Kaufangebot unterbreitet, mit welchem er bloss einen Teil der Beteiligungspapiere einer Zielgesellschaft erwerben will (BSK FinfraG-RUDOLF TSCHÄNI/JACQUES IFFLAND/HANS-JAKOB DIEM, Art. 125 N 4). Dagegen handelte es sich beim Erwerb der KG-Beteiligung um den Kauf eines Aktienpakets von einem einzelnen Aktionär, mithin nicht um ein öffentliches Kaufangebot.

2.4 Kapitalerhöhung 2020

2.4.1 Vorbringen von Liwet

[27] Liwet macht geltend, BigPoint/Martin Haefner bezweckten mit der Kapitalerhöhung 2020 eine Umgehung der FINMA-Sanierungsausnahme: Die Kapitalerhöhung 2020 sei durch BigPoint initiiert worden, damit BigPoint ihre Beteiligung an Swiss Steel weiter ausbauen könne. Zudem sei der vom Verwaltungsrat von Swiss Steel angegebene Sanierungszweck der Kapitalerhöhung 2020 irreführend und entspreche nicht dem Interesse von Swiss Steel, sondern den Interessen von BigPoint. Die Kapitalerhöhung 2020 führe zu einer erheblichen Verwässerung des Stimmrechts und des Gewinnanteils der Minderheitsaktionäre. Zudem sei die Struktur der Kapitalerhöhung 2020 höchst unüblich und intransparent, ja gesetzwidrig.

2.4.2 Vorbringen von Swiss Steel

[28] Swiss Steel wendet dagegen u.a. ein, alle Mitglieder des unabhängigen Ausschusses des Verwaltungsrates der Swiss Steel seien unabhängig. Sie hätten nach eingehender Prüfung und unter Beizug externer Experten die Kapitalerhöhung 2020 als im Interesse der Gesellschaft liegend und rechtmässig beurteilt und diese sei von der aoGV 2020 mit grossem Mehr rechtsgültig beschlossen worden. Die Kapitalerhöhung 2020 sei sachlich begründet und in ihrem Verfahren sowohl üblich als auch gesetzeskonform.

[29] Überdies liege eine rechtskräftige Verfügung der FINMA vor, welche den Erwerb weiterer Aktien durch BigPoint bewusst nicht eingeschränkt habe, einzig in zeitlicher Hinsicht sei eine Auflage verfügt worden. Somit sei aus übernahmerechtlicher Sicht unerheblich, ob die Kapitalerhöhung 2020 zu Sanierungszwecken erfolge oder nicht, da es vorliegend keiner Sanierungsausnahme bedürfe.

[30] Ebenso wenig sei durch die Übernahmekommission zu prüfen, ob die Kapitalerhöhung 2020 rechtmässig sei, zumal das zuständige Bezirksgericht Luzern im Massnahmeverfahren bereits entschieden habe, dass die betreffenden Vorwürfe von Liwet nicht einmal glaubhaft seien (vgl. hierzu Sachverhalt lit. Q): Das Bezirksgericht Luzern sei mit Bezug auf die auch hier interessierende Hauptsachenprognose zum klaren Verdikt gekommen, dass Liwet nicht glaubhaft gemacht habe, dass Liwet gegenüber der BigPoint in ungerechtfertigter Weise ungleich behandelt oder benachteiligt werde. Mit der angestrebten Kapitalerhöhung und der Backstop-Vereinbarung würden die Interessen der Gesellschaft, die Kapitalerhöhung von EUR 200 Mio. tatsächlich durchzuführen und damit die Bilanz zu stärken, die Eigenkapitalquote zu verbessern, das Aktionärsdarlehen abzulösen, die Finanzierung zu stärken, die Kreditkonditionen zu verbessern, erhebliche Kosten einzusparen, Risiken zu reduzieren sowie die unternehmerische Freiheit zurückzugewinnen, gefördert. Die Backstop-Vereinbarung sei unter den aufgezeigten Umständen das schonendste taugliche Mittel, um die Interessen der Gesellschaft umzusetzen. Auch wenn es formell vor Bezirksgericht Luzern um andere Fragestellungen gegangen sei, liege nichtsdestotrotz insofern eine Überschneidung vor, als Liwet in beiden Fällen eine rechtswidrige Benachteiligung geltend mache, wobei Liwet vor dem Bezirksgericht Luzern eine solche Benachteiligung mit denselben Behauptungen, die sie sie auch im vorliegenden Verfahren vorbringe, nicht einmal glaubhaft machen konnte.

2.4.3 Vorbringen von BigPoint/Martin Haefner

[31] BigPoint/Martin Haefner machen ebenfalls geltend, die Behauptungen von Liwet zur Kapitalerhöhung 2020 seien unzutreffend. Die Kapitalerhöhung 2020 sei durch den dringenden Eigenbedarf von Swiss Steel begründet und weise einen üblichen und transparenten Mechanismus auf. Zudem liege ein rechtskräftiger Entscheid des Bezirksgerichts Luzern vor, mit welchem das Massnahmebegehren von Liwet abgewiesen worden sei (vgl. Sachverhalt lit. Q). Das Bezirksgericht habe festgestellt, es sei nicht glaubhaft gemacht, dass der Kapitalerhöhungsbeschluss der aoGV 2020 die Minderheitsrechte von Liwet verletze. Ebenso wenig sei glaubhaft, dass Liwet gegenüber BigPoint in ungerechtfertigter Weise ungleich behandelt oder benachteiligt werde. Liwet habe den Entscheid des Bezirksgerichts Luzern akzeptiert und auf eine Berufung verzichtet. Der Entscheid des Gerichts sei damit in Rechtskraft erwachsen. Desweitern sei es bezeichnend, dass Liwet den Generalversammlungsbeschluss vom 22. Dezember 2020 innerhalb der dafür zur Verfügung stehenden Zweimonatsfrist (Art. 706a Abs. 1 OR) nicht mittels Klage angefochten habe. Liwet habe erkannt, dass eine Anfechtungsklage aussichtslos wäre, weil der Kapitalerhöhungsbeschluss weder das Gesetz noch die Statuten verletzt habe.

[32] Entgegen der Behauptung von Liwet bewirke die Kapitalerhöhung 2020 auch keine Verwässerung und verbillige ein späteres Angebot auch nicht. Im Gegenteil: BigPoint gehe von einem erheblichen Kurssteigerungspotenzial der Swiss Steel-Aktie aus, wenn die Kapitalerhöhung wie geplant durchgeführt werden könne.

2.4.4 Würdigung

[33] Die Kapitalerhöhung 2020 weist keinen Bezug zur FINMA-Sanierungsausnahme auf; BigPoint/Martin Haefner haben die angebotspflichtige Schwelle von 33⅓% bereits anlässlich der Kapitalerhöhung 2019 überschritten. Vor diesem Hintergrund ist nicht ersichtlich, inwiefern die von Liwet behaupteten Rechtsverstösse im Zusammenhang mit der Kapitalerhöhung 2020 dazu führen könnten, dass die FINMA-Sanierungsausnahme ungültig bzw. die Berufung von BigPoint/Martin Haefner darauf rechtsmissbräuchlich sein könnte. Die behaupteten Rechtsverstösse hätten gegebenenfalls nur (aber immerhin) zur Folge, dass die Kapitalerhöhung 2020 angefochten werden könnte. Eine allfällige Überprüfung der Rechtmässigkeit der Kapitalerhöhung 2020 fällt aber nicht in die Zuständigkeit der Übernahmekommission, sondern in diejenige des zuständigen Gerichts. Bisher wurden soweit ersichtlich jedoch keine Rechtsverstösse durch ein zuständiges Gericht festgestellt, im Gegenteil: Mit Entscheid vom 29. Januar 2021 wies das Bezirksgericht Luzern das Gesuch von Liwet um vorsorgliche Massnahmen ab und stellte fest, dass Liwet keine Gründe für eine Anfechtbarkeit der Kapitalerhöhung 2020 glaubhaft gemacht habe (vgl. Sachverhalt lit. Q).

2.5 Fazit: Kein rechtsmissbräuchliches Verhalten von BigPoint/Martin Haefner

[34] Demnach ist als Fazit festzuhalten, dass in Bezug auf die FINMA-Sanierungsausnahme kein rechtsmissbräuchliches Verhalten von BigPoint/Martin Haefner festgestellt werden kann und dass die FINMA-Sanierungsausnahme für BigPoint/Martin Haefner weiterhin Geltung hat, womit für letztere zurzeit keine Angebotspflicht entsteht.

[35] Antrag Ziff. 1 des Gesuchs von Liwet ist somit abzuweisen.

3.    Anpassung der FINMA-Verfügung 2019 (Eventualantrag Ziff. 2 und Subeventualantrag Ziff. 3 des Gesuchs von Liwet)

3.1 Vorbringen von Liwet

[36] Liwet macht geltend, dass folgende wesentliche nachträgliche Änderungen der Sachlage vorlägen:

• • BigPoint habe im Rahmen der Kapitalerhöhung 2019 ausschliesslich einen "bid" bei CHF 0.30 je SSG-Aktie eingereicht, um zum Nachteil der anderen Aktionäre eine möglichst hohe Beteiligung an der SSG zu erwerben;
    
    
  • BigPoint habe in schwerer Verletzung der Gleichbehandlung und der Ziele der Angebotspflichtordnung ein Teilangebot an KG unterbreitet und
    
    
  • auf Antrag von BigPoint habe SSG die Kapitalerhöhung 2020, welche primär im Interesse der BigPoint sei, so ausgestaltet, dass BigPoint ihre Beteiligung werde erheblich ausbauen können, was einer Umgehung FINMA-Sanierungsausnahme und der FINMA-Auflage gleichkomme.
    
    

[37] Diese Sachverhaltselemente, welche die FINMA in der FINMA-Verfügung nicht berücksichtigen konnte, müssten zu einer neuen Beurteilung führen. Insofern als die FINMA-Sanierungsausnahme weiterhin wirke, liege eine Dauerverfügung vor, die anzupassen sei.

3.2 Würdigung: Keine Gründe für eine Anpassung

[38] Liwet begründet den Eventualantrag Ziff. 2 und den Subeventualantrag Ziff. 3, mit welchen eine Wiederwägung bzw. Anpassung der FINMA-Verfügung 2019 verlangt wird, im Wesentlichen mit den gleichen Argumenten, mit welchen auch der Antrag Ziff. 1 des Gesuchs von Liwet begründet wurde.

[39] Bei der Prüfung des Antrags Ziff. 1 des Gesuchs von Liwet zeigte sich jedoch, dass sich (a) BigPoint/Martin Haefner anlässlich der Kapitalerhöhung 2019 nicht unlauter oder rechtsmissbräuchlich verhalten haben (vgl. Erw. 2.2.2), dass es (b) BigPoint/Martin Haefner gestattet war, gestützt auf die FINMA-Sanierungsausnahme die KG-Beteiligung zu erwerben und dass dieser Erwerb nicht gegen die genannte FINMA-Sanierungsausnahme verstiess und auch kein Teilangebot darstellte (vgl. Erw. 2.3.3) und dass es (c) nicht in die Zuständigkeit der Übernahmekommission fällt, die Rechtmässigkeit der Kapitalerhöhung 2020 zu überprüfen (vgl. Erw. 2.4.4).

[40] Vor diesem Hintergrund erscheinen die vorgebrachten Gründe als nicht geeignet, zu einer Anpassung der FINMA-Verfügung 2019 zu führen. Da im Weiteren auch keine anderen Gründe ersichtlich sind, welche die verlangten Anpassungen rechtfertigen könnten, ist auf den Eventual­antrag Ziff. 2 und den Subeventualantrag Ziff. 3 des Gesuchs von Liwet mangels relevanter Anpassungsgründe nicht einzutreten (vgl. Erw. 1.2).

4.    Mindestpreis im Fall eines Pflichtangebotes durch BigPoint/Martin Haefner
4.1 Feststellung von Amtes wegen

[41] Vor dem Hintergrund, dass die Frage, zu welchem Mindestpreis ein Pflichtangebot von BigPoint/Martin Haefner unterbreitet werden muss, damit es die FINMA-Auflage erfüllt, sowohl für die Parteien dieses Verfahrens als auch für die (übrigen) aktuellen (und künftigen) Aktionäre von Swiss Steel von erheblicher Bedeutung ist, erlässt die Übernahmekommission hierzu von Amtes wegen eine Feststellung.

4.2 Anwendbarkeit der Bestimmungen zum Mindestpreis
4.2.1. Auflage der FINMA-Verfügung 2019

[42] Gemäss der FINMA-Verfügung 2019 sind BigPoint/Martin Haefner bis zum 31. Dezember 2024 von der Angebotspflicht befreit. Damit lebt die Angebotspflicht am 1. Januar 2025 wieder auf, sofern die Beteiligung von BigPoint/Martin Haefner (direkt, indirekt oder in gemeinsamer Absprache mit Dritten) in diesem Moment noch über dem Grenzwert von 33⅓% der Stimmrechte an Swiss Steel (ob ausübbar oder nicht) liegt.

[43] Die FINMA hält hierzu Folgendes fest: «Die Befristung der Sanierungsausnahme erscheint aus Gründen der Verhältnismässigkeit sachgerecht. So wird damit nicht nur sichergestellt, dass die durch die Angebotspflicht geschützten Rechte der Minderheitsaktionäre von S+B nach Wegfall des Sanierungsbedarfs angemessen berücksichtigt werden, sondern es wird den Beschwerdeführern 2 auch hinreichend Zeit eingeräumt, die notwendigen Sanierungsmassnahmen einzuleiten, um danach entweder geordnet ein Pflichtangebot zu machen oder ihre Beteiligung unter den Grenzwert von 33⅓% zu senken, um letztlich kein Übernahmeangebot unterbreiten zu müssen.» (FINMA-Verfügung 2019, Rn 64). Im Weiteren heisst es: «Zusammenfassend ist festzuhalten, dass im vorliegenden Fall den Beschwerdeführern 2 eine Sanierungsausnahme zu gewähren ist. Die Sanierungsausnahme ist unter der Auflage zu gewähren, dass die Beschwerdeführer 2 den Aktionären von S+B ein Pflichtangebot nach Art. 135 FinfraG unterbreiten müssen, sofern ihre Beteiligung an der S+B (direkt, indirekt oder in gemeinsamer Absprache mit Dritten) am 31. Dezember 2024 noch über dem Grenzwert von 33⅓% der Stimmrechte (ob ausübbar oder nicht) liegt.» (FINMA-Verfügung 2019 Rn 67, Hervorhebung nicht im Original).

[44] Weitere Auflagen in Bezug auf die Preisfestlegung enthält die FINMA-Verfügung 2019 nicht.

4.2.2 Mindestpreis

[45] Daraus erhellt, dass die FINMA-Sanierungsausnahme BigPoint/Martin Haefner nur (aber immerhin) ausreichend Zeit einräumen soll, um die Sanierung von Swiss Steel durchzuführen, dass sie BigPoint/Martin Haefner aber nicht die definitive Kontrollübernahme ermöglichen soll. Aus diesem Grund muss für den Fall, dass BigPoint/Martin Haefner die Kontrolle über Swiss Steel zeitlich über den 31. Dezember 2024 hinaus – und damit definitiv – behalten, ein Angebot erfolgen, welches die Voraussetzungen eines Pflichtangebotes nach Art. 135 FinfraG erfüllen muss.

[46] Hierbei gelten die allgemeinen Regeln: Bei einem Pflichtangebot muss der Preis des Angebots den Bestimmungen über Pflichtangebote entsprechen (Art. 9 Abs. 6 Satz 2 UEV). Demnach muss der Preis des Angebots mindestens gleich hoch sein wie der höhere der folgenden Beträge: der Börsenkurs (Art. 135 Abs. 2 lit. a FinfraG) und der höchste Preis, den der Anbieter und die mit ihm in gemeinsamer Absprache handelnden Personen in den zwölf letzten Monaten für Beteiligungspapiere der Zielgesellschaft bezahlt haben (Preis des vorausgegangenen Erwerbs, Art. 135 Abs. 2 lit. b FinfraG).

[47] In zeitlicher Hinsicht bestimmt sich der Mindestpreis in demjenigen Zeitpunkt, in welchem eine eventuelle Voranmeldung bzw. das Angebot selbst publiziert wird (Art. 42 Abs. 2 und Art. 43 Abs. 1 FinfraV-FINMA).

4.2.3 Keine Ausdehnung der Dauer von 12 Monaten gemäss Art. 135 Abs. 2 lit. b FinfraG

[48] Liwet stellt hierzu den Antrag, der Preis eines Pflichtangebotes von BigPoint/Martin Haefner habe, falls höher, überdies zu entsprechen: « dem höchsten Preis, den Martin Haefner direkt oder indirekt oder handelnd in gemeinsamer Absprache mit Dritten oder ein Dritter, der mit Martin Haefner in gemeinsamer Absprache handelt, seit dem 6. Dezember 2019 für Beteiligungspapiere der Swiss Steel Holding AG bezahlt hat;». Liwet verlangt m.a.W. eine Ausdehnung der gesetzlichen 12-Monatsfrist des Art. 135 Abs. 2 lit. b FinfraG auf die gesamte Dauer der FINMA-Sanierungs­ausnahme. Liwet begründet dies u.a. damit, bei einem Pflichtangebot von BigPoint/Martin Haefner seien die Mindestpreisregeln entsprechend dem materiellen Gehalt der gewährten Ausnahme anzuwenden. Dies bedeute, dass die Mindestpreisregelung des Art. 135 Abs. 2 lit. b FinfraG anzupassen sei, um die Gleichbehandlung zu gewährleisten. BigPoint habe die FINMA-Sanierungs­ausnahme erhalten, unter anderem aufgrund der Aussage, dass BigPoint nicht bereit sei, Aktien über dem Ausgabepreis der Kapitalerhöhung 2019 zu erwerben. Noch bevor die Kapitalerhöhung 2019 vollzogen gewesen sei, habe BigPoint jedoch KG für ein grösseres Aktienpaket CHF 0.45 je SSG-Aktie bezahlt. Die Pflicht zur Gleichbehandlung - normiert als ein Gesetzeszweck in der Übernahmeordnung - verlange, dass BigPoint mindestens denselben Angebotspreis allen Minderheitsaktionären offeriere.

[49] BigPoint/Martin Haefner machen hierzu u.a. geltend, dass die von Liwet verlangte, nachträgliche Ausdehnung der gesetzlichen 12-Monatsfrist des Art. 135 Abs. 2 FinfraG bereits aus Vertrauensschutzüberlegungen nicht angängig sei. Hätte die FINMA die gesetzlichen Mindestpreisvorschriften ändern wollen, so hätte sie dies mit einer Auflage in der FINMA-Sanierungsausnahme tun müssen. Dies hätte BigPoint ermöglicht, in Kenntnis der Sachlage zu entscheiden, ob sie den Grenzwert von 33⅓% der Stimmrechte der Swiss Steel überschreiten soll, und ihr späteres Verhalten entsprechend auszurichten.

[50] Wie erwähnt enthält die FINMA-Verfügung 2019 keine Auflage zur Berechnung des Mindestpreises, sondern verweist auf den (allgemeinen) Art. 137 FinfraG, womit auch die diesbezüglichen Ausführungsvorschriften des Kapitels, 3. Abschnitt FinfraV-FINMA (Art. 42 ff. FinfraV-FINMA) zur Anwendung gelangen. Wäre die FINMA davon ausgegangen, dass für die Berechnung des Mindestpreises sämtliche von BigPoint/Martin Haefner während der Geltungsdauer der FINMA-Sanierungsausnahme getätigten Käufe relevant sein sollten, so hätte die FINMA dies anordnen müssen. BigPoint/Martin Haefner durften und mussten auf die FINMA-Verfügung 2019, so wie sie erging, vertrauen, d.h. mit dem Verweis auf die allgemeinen gesetzlichen Bestimmungen zum Mindestpreis. Eine im Nachhinein angeordnete Verlängerung der Frist von 12 Monaten für den vorausgegangenen Erwerb, ist aus Vertrauensschutzüberlegungen ausgeschlossen.

[51] Nach Gesagtem kann festgestellt werden, dass im Fall eines Pflichtangebotes von BigPoint/Martin Haefner gemäss FINMA-Auflage für die Berechnung des Mindestpreises u.a. die Frist von zwölf Monaten (Preis des vorausgegangenen Erwerbs, Art. 135 Abs. 2 lit. b FinfraG) massgebend ist. Der Antrag von Liwet vom 19. Februar 2021 ist insoweit abzuweisen und der Erwerb der KG-Beteiligung, welcher am 2. Januar 2020 stattgefunden hat, ist für die Berechnung des Mindestpreises eines allfälligen Pflichtangebotes von BigPoint/Martin Haefner nicht zu berücksichtigen, da er zeitlich vor dem Zeitraum von 12 Monaten gemäss 135 Abs. 2 lit. b FinfraG eines allfälligen Pflichtangebotes stattgefunden hat.

4.2.4 Kapitalerhöhung 2020

[52] Liwet macht zudem geltend, die Kapitalerhöhung 2020 als solche sowie ihr Mechanismus sei auf die Interessen von BigPoint ausgerichtet, wobei BigPoint die Kapitalerhöhung 2020 diktiert habe. Die Kapitalerhöhung 2020 bewirke zudem eine Verwässerung sowie eine Reduktion der Earnings per Share (EPS) sowie eine Reduktion der Kursaussichten der SSG-Aktie, wodurch das Pflichtangebot für BigPoint billiger werde. Die Kapitalerhöhung sei daher als Verwässerungseffekt nicht zuzulassen.

[53] Wie bereits ausgeführt, fällt die Überprüfung der Rechtmässigkeit der Kapitalerhöhung 2020 nicht in die Zuständigkeit der Übernahmekommission, sondern in diejenige des zuständigen Gerichts, welches die Kapitalerhöhung 2020 bei gegebenen Voraussetzungen auf Anfechtung hin für ungültig erklären könnte (vgl. Erw. 2.4.4). Dass hingegen die Übernahmekommission die Kapitalerhöhung 2020 bei der Berechnung des Mindestpreises rein «rechnerisch» aufhebt bzw. nicht berücksichtigt, obwohl sie im Handelsregister eingetragen ist, erscheint dagegen ausgeschlossen.

4.2.5 Frist

[54] Ein Pflichtangebot muss innerhalb von zwei Monaten nach Überschreiten des Grenzwertes unterbreitet werden (Art. 39 Abs. 1 FinfraV-FINMA), d.h. vorliegend innerhalb von zwei Monaten nach dem Ablauf der FINMA-Ausnahme bzw. dem Wiederaufleben der Angebotspflicht am 1. Januar 2025¸ sofern die Beteiligung von BigPoint/Martin Haefner (direkt, indirekt oder in gemeinsamer Absprache mit Dritten) zu diesem Zeitpunkt noch über dem Grenzwert von 33⅓% der Stimmrechte an Swiss Steel (ob ausübbar oder nicht) liegt.

4.2.6 Mindestpreis im Fall eines Angebotes von BigPoint/Martin Haefner vor dem 31. Dezember 2024

[55] Gestützt auf den Wortlaut der FINMA-Verfügung 2019 sowie auf den Zweck der FINMA-Auflage, wonach den Aktionären von Swiss Steel im Fall einer definitiven Kontrollübernahme durch BigPoint/Martin Haefner ein Pflichtangebot, d.h. eine Ausstiegsmöglichkeit zum Mindestpreis erhalten bleiben soll, steht es BigPoint/Martin Haefner frei, die FINMA-Auflage durch ein Angebot zu erfüllen, welches zeitlich vor dem 31. Dezember 2024 (oder an diesem Datum) lanciert wird. Falls ein solches Angebot den zu diesem Zeitpunkt geltenden Mindestpreis einhält, wie er sich gemäss den allgemeinen Regeln berechnet, erhalten die Aktionäre von Swiss Steel das geforderte Ausstiegsrecht, womit die FINMA-Auflage erfüllt ist.

4.2.7 Fazit

[56] Nach Gesagtem kann in Gutheissung des Antrages von BigPoint/Martin Haefner vom 19. Februar 2021 (vgl. Sachverhalt lit. U) festgestellt werden, dass sich der Mindestpreis für ein Angebot von BigPoint/Martin Haefner, welches die FINMA-Auflage erfüllt, gemäss den allgemeinen Bestimmungen berechnet, d.h. gemäss Art. 135 Abs. 2 FinfraG und 6. Kapitel, 3. Abschnitt FinfraV-FINMA. Der Antrag von Liwet vom 19. Februar 2021 wird abgewiesen.

5.    Publikation

[57] In den sogenannten übrigen Verfahren gemäss Art. 61 UEV ist die Zielgesellschaft verpflichtet, die Veröffentlichung gemäss Art. 61 UEV vorzunehmen, worauf die Art. 6 und 7 UEV Anwendung finden (Art. 61 Abs. 4 UEV).

[58] Swiss Steel hat diese Veröffentlichung vorzunehmen.

[59] Die vorliegende Verfügung wird im Nachgang zur Veröffentlichung durch Swiss Steel auf der Webseite der Übernahmekommission publiziert (Art. 138 Abs. 1 Satz 2 FinfraG).

6.     Gebühr

[60] In Anwendung von Art. 126 Abs. 5 FinfraG und Art. 118 FinfraV wird für die Behandlung des Gesuchs von Liwet eine Gebühr erhoben. Unter Berücksichtigung des Umfangs und der Schwierigkeit des vorliegenden Falles setzt der Ausschuss die Gebühr auf CHF 40'000 fest.

7.    Keine Parteientschädigung

[61] Swiss Steel und BigPoint/Martin Haefner beantragen mit ihren Stellungsnahmen vom 12. Februar 2021 Parteientschädigungen.

[62] Art. 64 VwVG regelt die Zusprechung von Parteientschädigungen im Rahmen des verwaltungsrechtlichen Beschwerdeverfahrens. Auf erstinstanzliche Verfahren kommt Art. 64 VwVG hingegen nicht zur Anwendung, es sei denn, er werde durch eine entsprechende spezialgesetzliche Norm berufen (vgl. zuletzt Verfügung 765/02 vom 20. August 2020 in Sachen MCH Group AG, Erw. 5). Eine solche spezialgesetzliche Norm liegt im Bereich des Übernahmerechts für das Verfahren vor der Übernahmekommission nicht vor.

[63] Demnach sind die Anträge auf Parteientschädigung abzuweisen.

Die Übernahmekommission verfügt:

Der Präsident:

Thomas A. Müller

Diese Verfügung geht an die Parteien:

-   Liwet Holding AG, vertreten durch Dr. iur. Dieter Dubs, Bär & Karrer AG;

-   Swiss Steel Holding AG, vertreten durch Philippe Weber, Niederer Kraft Frey AG;

-   Martin Haefner und BigPoint Holding AG, vertreten durch Hans-Jakob Diem, Lenz & Staehelin AG.

Rechtsmittelbelehrung:

Beschwerde (Art. 140 des Finanzmarktinfrastrukturgesetzes, SR 958.1):

Diese Verfügung kann innert einer Frist von fünf Börsentagen bei der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht FINMA, Laupenstrasse 27, CH-3003 Bern, angefochten werden. Die Anfechtung hat schriftlich zu erfolgen und ist zu begründen. Die Beschwerde hat den Erfordernissen von Art. 52 VwVG zu genügen.