A.
Basilea Pharmaceutica AG (Basilea) ist eine Aktiengesellschaft schweizerischen Rechts mit Sitz in Basel (HR-Firmennummer CHE-101.175.068). Das Aktienkapital von Basilea besteht aus 11'881'945 Namenaktien mit einem Nennwert von je CHF 1.00 (Basilea-Aktien). Basilea bezweckt die Gründung, den Erwerb, das Halten und die Veräusserung von in- und ausländischen Beteiligungen, insbesondere in den Bereichen Forschung, Entwicklung, Herstellung und/oder Vertrieb von pharmazeutischen, biologischen, medizinischen oder diagnostischen Produkten. Die Basilea-Aktien sind an der SIX Swiss Exchange (SIX) kotiert. Ihre ISIN ist CH0148052126 und ihr Valorensymbol BSLN.

B.
Gemäss der Datenbank der SIX halten derzeit folgende Personen bedeutende Beteiligungen an Basilea:

C.
Basilea ist Emittentin einer Wandelanleihe mit einem Nominalwert von CHF 200 Millionen (Wandelanleihe 2015). Die Wandelanleihe 2015 ist an der SIX kotiert. Ihre ISIN ist CH0305398148 und ihre Valorennummer lautet 30'539'814. Die Wandelanleihe 2015 wird am 23. Dezember 2022 fällig. Das jeweilige Tagesvolumen der Wandelanleihe 2015 ist auf https://www.six-group.com/exchanges/bonds/security_info_de.html?id=CH0305398148CHF4 unter der Rubrik Marktdaten abrufbar (zuletzt abgerufen am 9. April 2020). Der gegenwärtige Wandelpreis für die Wandelanleihe 2015 beträgt CHF 126.102. Das entspricht einem Recht auf Wandlung in insgesamt 1'586'017 Aktien, die ihrerseits 13.35% des Kapitals und der Stimmenrechte von Basilea ausmachen. Auf Grund des stark gesunkenen Kurses der Basilea-Aktien ist die Wandelanleihe 2015 derzeit deutlich „out of the money“. Das Wandelrecht der Wandelanleiche 2015 ist mit 640'000 Aktien aus dem bedingtem Kapital von Basilea und mit 1'000'000 echten Vorratsaktien, die bei der Ausgabe der Wandelanleihe 2015 geschaffen wurden, unterlegt.

D.
Basilea beabsichtigt, ihr Fremdkapital möglichst unverändert zu belassen. Dazu möchte Basilea rund die Hälfte der Wandelanleihe 2015 zurückkaufen. Die Wandelanliehe 2015 soll dabei derart ersetzt werden, dass sich der Umfang ihres Fremdkapitals nicht oder in verhältnismässig geringem Umfang erhöht. Deshalb möchte Basilea gleichzeitig eine neue Wandelanheile (Wandelanleihe 2020) ausgeben. Die Fälligkeiten der Wandelanleihe 2015 und der Wandelanleihe 2020 sollen zeitlich gestaffelt werden.

E.
Am 26. Februar 2020 gelangte Basilea in diesem Zusammenhang mit einem Gesuch (Gesuch; act. 1/1) und folgenden Anträgen an die Übernahmekommission (UEK):

„1. Es sei festzustellen, dass auf das geplante Angebot der Gesuchstellerin zum Festpreis zum Zwecke des partiellen Rückkaufs ihrer an der SIX Swiss Exchange kotierten Wandelanleihe 2015 - 2022 (ISIN: CH0305398148) ("Wandelanleihe 2015") im Umfang von minimal CHF 90 Millionen bis maximal CHF 110 Millionen nominal ("Rückkaufangebot") das Rundschreiben Nr. 1 anzuwenden ist, jedoch mit der Massgabe, dass der Gesuchstellerin dabei erlaubt wird,

2. Es sei die Publikation der Verfügung mit der Gesuchstellerin zu koordinieren, d.h. erst vorzunehmen, wenn das Rückkaufangebot mit dessen Rückkaufsinserat bekannt gemacht wird.“

F.
Den bestehenden Inhabern der Wandelanleihe 2015 soll nach den Ausführungen von Basilea der Rückkauf eines Teils der Wandelanleihe 2015 zu einem fixen Preis durch Basilea offeriert werden. Das Rückkaufangebot soll sich auf einen Betrag von mindestens CHF 90 Millionen und maximal CHF 110 Millionen des Nominalbetrags der Wandelanleihe 2015 beziehen. Würde das Angebot im Umfang von weniger als einem Nominalbetrag von CHF 90 Millionen angenommen, soll Basilea den Rückkauf unterbinden können. Würde das Rückkaufangebot von mehr als CHF 90 Millionen nominal angenommen, soll Basilea das Rückkaufangebot proportional so kürzen können, dass die Differenz zwischen der Wandelanleihe 2020 und der zurückgekauften Wandelanleihe 2015 mindestens plus CHF 10 Millionen nominal beträgt und das Maximum von CHF 110 Millionen nicht übersteigt (act. 1/1, Rn 7).

G.
Um den Rückkauf zu finanzieren, will Basilea neu die Wandelanleihe 2020 ausgeben. Das soll zu einem Betrag von mindestens CHF 100 Millionen nominal erfolgen. Der Höchstbetrag der Wandelanleihe 2020 soll voraussichtlich CHF 125 Millionen betragen. Die Wandelanleihe 2020 soll eine Laufzeit von voraussichtlich bis 2027 haben und der Wandlungspreis soll ausgehend vom aktuellen Marktpreis der Aktien bei Wandelpreisfestsetzung zuzüglich einer üblicher Prämie festgelegt werden (act. 1/1, Rn 8 und 10).

H.

Basilea plant, die Wandelanleihe 2020 vor allem bei professionellen Investoren zu platzieren. Die Platzierung der Wandelanleihe 2020 soll mit dem Rückkauf der Wandelanleihe 2015 wie folgt koordiniert werden (act. 1/1, Rn 11):

I.
Basilea führt weiter aus, dass bei der Platzierung einer Wandelanleihe das Bookbuilding, die Fixierung des Coupons, des Referenzkurses und der Prämie sowie die Allokation „im Wesentlichen zeitgleich“ erfolgen würden (act. 1/1, Rn 12). Falls derart vorgegangen würde, bestünde laut Basilea die Gefahr, dass die Wandelanleihe 2020 fest platziert ist, „das Übernahmeangebot aber scheitert“ (act. 1/1, Rn 12). Mit dem Übernahmeangebot dürfte dabei der Rückkauf der Wandelanleihe 2015 gemeint sein.

J.
Basilea plant entsprechend, „den Referenzkurs für die Bestimmung des Wandelpreises erst am Ende der Angebotsfrist“ festzulegen. So würde Basilea das Marktrisiko, das bis zur Ausgabe der Wandelanleihe 2020 besteht, tragen (act. 1/1, Rn 13). Das hauptsächliche Risiko für Basilea ist gemäss deren Angaben, „dass der Kurs der Aktie der Gesuchstellerin zwischen der Lancierung der Wandelanleihe 2020 und der zeitversetzten Festlegung des Referenzkurses unter Druck kommt“ (act. 1/1, Rn 14). Ein gesunkener Referenzkurs würde den Wandelpreis senken. Der Wert des Wandelrechts würde dann zum Nachteil von Basilea steigen (act. 1/1, Rn 14). Basilea äussert folglich das Bedürfnis, „den Zeitraum zwischen Ankündigung der Transaktion und Referenzpreisfestsetzung so kurz wie möglich zu halten“ (act. 1/1, Rn 15).

K.
Zur Prüfung dieser Angelegenheit wurde ein Ausschuss bestehend aus dem Präsidenten Thomas A. Müller, Beat Fellmann und Mirjam Eggen (der Ausschuss) gebildet.

L.
Am 12. März 2020 fand eine Telefonkonferenz des Ausschusses statt, an welcher das Gesuch behandelt wurde. Im Anschluss an diese Telefonkonferenz wurde Basilea durch das Sekretariat der UEK über den Ausgang dieser Telefonkonferenz informiert und aufgefordert, das Gesuch zu präzisieren.

M.
Am 18. März 2020 gelangte Basilea per E-Mail an die UEK und präzisierte die im Gesuch gestellten Anträge wie folgt (Ergänzung 1; act. 4):

N.
Am 23. März 2020 wurde Basilea durch das Sekretariat der UEK von der Auffassung der UEK betreffend die Ergänzung 1 informiert und wiederum aufgefordert, das Gesuch zu präzisieren.

O.
Am 30. März 2020 gelangte Basilea per E-Mail an die UEK und präzisierte die Anträge im Gesuch und in der Ergänzung 1 wie folgt (Ergänzung 2; act. 5):

P.
Zudem passte Basilea die ursprüngliche Zeittabelle (vgl. Sachverhalt lit. H) wie folgt an (act. 5):

Q.
Am 8. April 2020 tagte die Generalversammlung von Basilea und genehmigte alle Anträge des Verwaltungsrates entsprechend der Einladung zur Generalversammlung (vgl. act. 12). Somit wurden die Statuten von Basilea betreffend das bedingte Kapital angepasst (vgl. stellvertretend Ziff. 9 der Einladung vom 18. März 2020 zur ordentlichen Generalversammlung 2020 von Basiliea).

Die Übernahmekommission zieht in Erwägung:

1.  Schutzwürdiges Interesse für den Erlass einer Feststellungsverfügung i.S.v. Art. 25 Abs. 2 VwVG

[1] Für Verfahren vor der UEK gelten unter Vorbehalt der Bestimmungen gemäss Art. 139 Abs. 2 – 5 FinfraG die Normen des VwVG (Art. 139 Abs. 1 FinfraG). Nach Art. 25 Abs. 1 VwVG kann über den Bestand, den Nichtbestand oder den Umfang öffentlichrechtlicher Rechte oder Pflichten auf Begehren eine Feststellungsverfügung erlassen werden. Einem Begehren um Erlass einer solchen Verfügung ist gemäss Art. 25 Abs. 2 VwVG zu entsprechen, wenn der Gesuchsteller ein schutzwürdiges Interesse daran nachweist. Dieses Interesse muss des Weiteren aktuell sein (Verfügung 745/01 vom 25. Oktober 2019 in Sachen LEM Holding SA, Rn 3 m.H.).

[2] Basilea möchte mit dem Gesuch diverse Fragen klären, bevor sie „erhebliche Aufwendungen für die geplante Transaktion“ tätigt (act. 1/1, Rn 2). Dazu gehört insbesondere die Prüfung, ob ihr die diversen beantragten Ausnahmen von den Rn 9, 11, 16 und 17 des UEK-Rundschreibens Nr. 1 vom 27. Juni 2013 (Stand am 1. Januar 2016) (UEK-Rundschreiben Nr. 1) sowie eine Ausnahme gemäss Art. 4 Abs. 2 UEV gewährt werden können.

[3] Basilea hat vorliegend dargelegt, dass sie ein schutzwürdiges Interesse i.S.v. Art. 25 Abs. 2 VwVG hat. Dieses Interesse ist zudem aktuell, da die beschriebene Transaktion zwischen April und Juni 2020 stattfinden soll. Die UEK tritt somit auf das Gesuch von Basilea ein.

2.  Notwendigkeit der Freistellung des Umwandlungsangebotes mittels Verfügung

[4] Öffentliche Angebote einer Gesellschaft für ihre eigenen Aktien gelten als öffentliche Kaufangebote i.S.v. Art. 2 lit. i FinfraG. Dazu gehört auch die Bekanntgabe der Absicht einer Gesellschaft, eigene Beteiligungspapiere an der Börse zurückzukaufen (vgl. zu Art. 2 lit. i FinfraG die Verfügung 680/01 31. Januar 2018 in Sachen AP Alternative Portfolio AG, Erw. 1 und zu Art. 2 lit. e aBEHG die grundlegende Verfügung der EBK vom 4. März 1998 in Sachen Pharma Vision 2000 AG, BK Vision AG und Stillhalter Vision AG, Erw. 2). Somit unterstehen öffentlich angekündigte Aktienrückkaufprogramme grundsätzlich dem vierten Kapitel des FinfraG über öffentliche Kaufangebote.

[5] Nach Art. 4 Abs. 1 UEV kann die UEK von Amtes wegen oder auf Gesuch hin Ausnahmen von einzelnen Bestimmungen der UEV gewähren, sofern diese Ausnahmen durch überwiegende Interessen gerechtfertigt sind. Gemäss Art. 4 Abs. 2 UEV kann die UEK sodann den Anbieter davon befreien, einzelne Bestimmungen über öffentliche Kaufangebote zu beachten, wenn sich sein Angebot auf eigene Beteiligungspapiere bezieht und Gleichbehandlung, Transparenz, Lauterkeit sowie Treu und Glauben gewährleistet sind (lit. a) und keine Hinweise auf eine Umgehung des FinfraG oder anderer Gesetzesbestimmungen vorliegen (lit. b).

[6] Gestützt auf Art. 4 Abs. 2 UEV wurde das UEK-Rundschreiben Nr. 1 erlassen. Entspricht ein Rückkaufprogramm vollständig den Voraussetzungen und Auflagen gemäss den Kapiteln 1 bis 4 des UEK-Rundschreibens Nr. 1, so ist das Meldeverfahren auf dieses Rückkaufprogramm anwendbar (UEK-Rundschreiben Nr. 1, Rn 5 Satz 1 i.V.m. Rn 31 ff.). Die Anbieterin ist dann davon befreit, die Bestimmungen über öffentliche Kaufangebote einzuhalten. Andernfalls ist eine Verfügung der UEK nötig, um das Rückkaufprogramm von der Anwendung dieser Bestimmungen freizustellen (UEK-Rundschreiben Nr. 1, Rn 5 Satz 2 i.V.m. Rn 35 ff.).

[7] Im vorliegenden Fall beantragt Basilea Ausnahmen von den Rn 9, 11, 16 und 17 des UEK-Rundschreibens Nr. 1 sowie eine Ausnahme gemäss Art. 4 Abs. 2 UEV. Somit muss die UEK in diesem Fall eine Verfügung erlassen.

3.  Ausnahmen vom UEK-Rundschreiben Nr. 1 und gemäss Art. 4 Abs. 2 UEV

3.1   Ausnahme von Rn 9 des UEK-Rundschreibens Nr. 1: Kategorien von Beteiligungspapieren

[8] Basilea beantragt eine Ausnahme von Rn 9 des UEK-Rundschreibens Nr. 1, wonach sich ein Rückkaufprogramm auf alle Kategorien von kotierten Beteiligungspapieren des Anbieters beziehen muss.

[9] Im Gegensatz zu anderen Beteiligungspapieren hat eine Wandelanleihe primär Fremdkapitalcharakter. Dies gilt umso mehr für die derzeit deutlich „out of the money“ liegende Wandelanleihe 2015. Müsste gleichzeitig neben dem Rückkauf von Wandelanleihen zwingend ein Rückkauf von Aktien durchgeführt werden, würde der durch den Rückkauf der Wandelanleihe gewünschte Effekt auf die Kapitalstruktur abgeschwächt oder sogar neutralisiert. Der Zweck insbesondere eines Tausches der Wandelanleihe könnte so nur unvollständig oder gar nicht erreicht werden (Verfügung 721/01 vom 4. März 2019 in Sachen ams AG, Rn 33; Verfügung 419/01 vom 18. August 2009 in Sachen Petroplus Holding AG, Rn 12).

[10] Die vorliegend beantragte Ausnahme von Rn 9 des Rundschreibens Nr. 1 wird Basilea gewährt. Das Rückkaufprogramm muss sich somit nicht auch auf die Basilea-Aktien beziehen, sondern kann lediglich die Wandelanleihe 2015 erfassen.

3.2 Ausnahme von Rn 11 des UEK-Rundschreibens Nr. 1: Volumen der Rückkäufe

[11] Gemäss Rn 11 des UEK-Rundschreibens Nr. 1 darf das Volumen der Rückkäufe gesamthaft 20 Prozent des frei handelbaren Anteils der Beteiligungspapiere nicht übersteigen. Überschreitet ein Rückkaufvolumen die Grenze von 20 Prozent des frei handelbaren Anteils der Beteiligungspapiere, kann den entsprechende Rückkauf bewilligt werden, sofern (i) der entsprechende Rückkauf nicht zu einer erheblichen Veränderung der Kontrollverhältnisse führt, (ii) der Rückkauf keine übermässige Reduktion des Free Float zur Folge hat und (iii) die übernahmerechtlichen Grundsätze eingehalten werden (Verfügung 748/01 vom 5. November 2019 in Sachen Castle Alternative Invest AG, Rn 8).

[12] Basilea führt aus, dass die Beschränkung gemäss Rn 11 des UEK-Rundschreibens Nr. 1 beim Rückkauf einer Anleihe „nicht sinnvoll“ sei. Wenn die Kapitalstruktur umgestellt werden müsse, müssten bisweilen Anleihen „gesamthaft zurückgekauft werden können“. Dabei verweist Basilea auf die Verfügung 491/01 vom 18. August 2009 in Sachen Petroplus Holdings AG und namentlich auf die Rn 11 dieser Verfügung. Entsprechend bestünde „bei Anleihen ganz generell das Bedürfnis einer 20%-Grenze nicht“ (act. 1/1, Rn 25).

[13] Von den drei in Rn [11] oben erwähnten Kriterien sind zunächst das erste und das dritte erfüllt: So führt der Rückkauf der Wandelanleihe 2015 nicht zu einer erheblichen Veränderung der Kontrollverhältnisse an Basilea (Voraussetzung (i)). Des Weiteren ist nicht ersichtlich, inwieweit die übernahmerechtlichen Grundsätze durch ein entsprechendes Vorgehen von Basilea nicht eingehalten sein sollten (Voraussetzung (iii)). Wandelanleihen werden sodann in der Regel fest platziert und äusserst selten gehandelt. Die zweite Voraussetzung, wonach der Rückkauf der Wandelanleihe 2015 den Free Float des zurückgekauften Beteiligungspapiers nicht übermässig reduzieren soll (Voraussetzung (ii)), ist im Fall von Wandelanleihen kaum anwendbar.

[14] Die Ausnahme von Rn 11 des UEK Rundschreibens Nr. 1, wonach sich der vorliegende Rückkauf der Wandelanleihe 2015 nicht auf ein Volumen von mehr als 20 Prozent des frei handelbaren Anteils dieser Wandelanleihe beziehen darf, wird im vorliegenden Fall folglich gewährt.

3.3 Ausnahmen von Rn 16 des UEK-Rundschreibens Nr. 1: Zulassung von Bedingungen

3.3.1 Rechtliche Grundlagen

[15] Rn 16 des UEK-Rundschreibens Nr. 1 schreibt vor, dass ein Rückkaufangebot nicht an Bedingungen geknüpft werden kann.

[16] Nach Art. 13 Abs. 2 UEV darf ein Angebot grundsätzlich nur an Bedingungen geknüpft werden, deren Eintritt der Anbieter selbst nicht massgeblich beeinflussen kann. Diese Bestimmung spricht grundsätzlich potestative Bedingungen an. Bei solchen Bedingungen ist es vom Willen einer Partei abhängig, ob die entsprechende Bedingung eintritt oder nicht (Dieter Gericke/Karin Wiedmer, Kommentar zur Übernahmeverordnung (UEV), 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2020, Rn 27 zu Art. 13 UEV m.w.H.). Mit dem Verbot von Potestativbedingungen soll insbesondere verhindert werden, dass ein Anbieter durch sein Angebot nicht wirklich gebunden ist (Gericke/Wiedmer, zit. in Rn [16], Rn 28 zu Art. 13 UEV). Bedingungen müssen somit „dem ausschliesslichen Einflussbereich des Anbieters entzogen sein“ (Empfehlung IV 318/4 vom 9. Juni 2007 in Sachen Converium Holding AG, Erw. 11.2; ebenso Rudolf Tschäni/Hans-Jakob Diem/Tino Gaberthüel, Öffentliche Kaufangebote, 4. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2020, Rn 471).

3.3.2 Der Rückkauf der Wandelanleihe 2015 und die Ausgabe der Wandelanleihe 2020 dürfen aufeinander bedingt sein

[17] Laut Basilea besteht zwischen dem Rückkauf der Wandelanleihe 2015 und der erfolgreichen Platzierung der Wandelanleihe 2020 „eine gegenseitige Abhängigkeit.“ Um die geschilderte Transaktion überhaupt durchführen zu können, sei die „gegenseitige Bedingtheit“ dieser beiden Schritte notwendig (act. 1/1, Rn 20). Zweck der Transaktion sei es, „die Fremdkapitalstruktur in zeitlicher Hinsicht zu verbessern“. Dabei soll die Laufzeit „für die Hälfte des bestehenden Wandelkapitals bis voraussichtlich ins Jahr 2027 verlängert werden“. Wenn man dieses Ziel erreichen wolle, müssten die Bedingungen der Wandelanleihe 2020 gegenüber denjenigen der Wandelanleihe 2015 verbessert werden. Damit müsse „die Wandelanleihe 2020 separat und vor allem auch an interessierte professionelle Wandelanleiheinvestoren platziert werden.“ Dazu müsse die Wandelanleihe 2020 eine Mindestgrösse von CHF 100 Millionen aufweisen (act. 1/1, Rn 21). Da das Fremdkapital „nicht oder nur unwesentlich erhöht werden soll,“ müsse der Rückkauf eine Mindestgrösse von CHF 90 Millionen nominal erreichen. Ebenso sei ein Rückkauf „ohne Finanzierung über die Wandelanleihe 2020 nicht möglich“. Wenn somit die Wandelanleihe 2020 nicht platziert werden könne, müsse auch das Rückkaufangebot dahinfallen. Die Gesuchstellerin sei daher darauf angewiesen, „dass die beiden Teiltransaktionen sich gegenseitig bedingen“ (act. 1/1, Rn 22).

[18] Den Ausführungen von Basilea kann in diesen Punkten zugestimmt werden. Es folgt aus den in Rn [17] dargelegten Gründen, dass der geplante Rückkauf der Wandelanleihe 2015 und die erfolgreiche Platzierung der neuen Wandelanleihe 2020 aufeinander bedingt sein können. Die Argumentation von Basilea wird als ausreichend angesehen, um eine Ausnahme von Rn 16 des UEK-Rundschreibens Nr. 1 zu gewähren. Mit der geschilderten Abfolge ist nämlich gewährleistet, dass der Sachverhalt transparent gemacht wird und dass die Finanzierung des Rückkaufs der Wandelanleihe 2015 im Grundsatz sichergestellt ist. Die UEK weicht somit im vorliegenden Fall i.S.v. Rn 37 Satz 1 des UEK-Rundschreibens Nr. 1 von dessen Voraussetzungen ab. Die genannte Ausnahme wird hiermit dahin gehend gewährt, (i) dass die geplante neue Wandelanleihe 2020, die im Wesentlichen parallel zum Rückkaufangebot platziert werden soll, im Umfang von minimal CHF 100 Millionen nominal platziert werden kann, und (ii) dass mindestens CHF 90 Millionen Nominalwert der Wandelanleihe 2015 im Rückkaufangebot angedient werden. Dabei wird Basilea erlaubt, im Rückkaufangebot proportional so zu kürzen, dass die Differenz zwischen dem ausgegebenen Nominalbetrag der Wandelanleihe 2020 und dem zurückgekauften Nominalbetrag der Wandelanleihe 2015 CHF 10 Millionen beträgt.

3.3.3 Die Bedingungen, dass (a) der Wandelpreis für die Wandelanleihe 2020 mindestens CHF 46.9993 pro Basilea-Aktie beträgt und (b) das Delta Placement zu einem Referenzpreis geführt hat, sind zulässig

[19] Gemäss den Ausführungen von Basilea (act. 4) soll der Wandelpreis für die Wandelanleihe 2020 auf Grund des Referenzpreises festgelegt werden, indem zu diesem die am Launch-Tag festgelegte Prämie addiert wird. Der Referenzpreis soll dabei mit einem Delta Placement ermittelt werden, nachdem die Angebotsfrist für den Rückkauf der Wandelanleihe 2015 abgelaufen ist. Für die verbleibende Wandelanleihe 2015 und für die neue Wandelanleihe 2020 stehen eine gewisse Anzahl Basilea-Aktien aus bedingtem Kapital sowie Reserveaktien zur Verfügung, um die verbleibende Wandelanleihe 2015 und die neue Wandelanleihe 2020 zu unterlegen. Konkret sind der Wandelanleihe 2015 zurzeit die 640'000 Basilea-Aktien aus bedingtem Kapital gewidmet (vgl. auch Sachverhalt lit. C). Dieses bedingte Kapital wurde anlässlich der Generalversammlung von Basilea vom 8. April 2020 auf CHF zwei Millionen aufgestockt (vgl. auch Sachverhalt lit. Q). Basilea hat ausserdem berechnet, „was der minimale Konversionspreis (…) sein muss, damit die Wandelanleihe vollständig unterlegt werden kann.“

[20] Aus der aktualisierten Excel-Datei (act. 5/1) wird sodann gemäss Basilea ersichtlich, dass der neue minimale Wandelpreis auf CHF 46.9993 gesenkt wurde. Dieser Preis „entspricht dem minimal erforderlichen Wandelpreis, bei einem minimalen Rückkauf von CHF 90 Millionen Wandelanleihen 2015 und einer minimalen Ausgabe von Wandelanleihen 2020 im Umfang von CHF 100 Millionen.“ Das sei das Minimum, damit die verbleibende Wandelanleihe 2015 und die neu emittierte Wandelanleihe 2020 gedeckt werden können (act. 5).

[21] Zudem wurde auch die Bedingung bezüglich des Delta Placements von Basilea angepasst. Dieses ist gemäss Basilea „erforderlich, damit der Referenzpreis bestimmt werden kann, von welchem aus der Wandelpreis berechnet wird.“ Versage das Delta Placement vollständig, weil die angegangenen Investoren nicht interessiert seien, könne kein Referenzpreis und somit auch kein Wandelpreis bestimmt werden. Es gehe somit „nicht um die Festsetzung eines minimalen Wandelpreises, sondern letztlich um einen Referenzpreis bzw. Wandelpreis überhaupt.“ Ohne diese Grösse würde ein zentrales Element der Preisfestsetzung fehlen. Die Wandelanleihe 2020 könnte dann nicht platziert werden (act. 5).

[22] Die im vorliegenden Fall für Basilea vorgesehene Möglichkeit, die Wandelanleihe 2020 unter den in Rn [20] f. beschriebenen Bedingungen nicht zu platzieren, ist keine unzulässige Potestativbedigung i.S.v. Art. 13 Abs. 2 UEV. So liegt es nicht in der alleinigen Hand von Basilea, die Entwicklung des Kurses für die Basilea-Aktien derart zu beeinflussen, dass dieser unter den Wert von CHF 46.9993 fällt. Auch ist Basilea unter den gegebenen Umständen nicht in der Lage, alleine zu entscheiden, ob das Delta Placement zu einem Referenzpreis führen wird, wie den Ausführungen in Rn [21] zu entnehmen ist. Somit überlassen es die vorliegend geprüften Bedingungen nicht dem freien Willen von Basilea, zu entscheiden, ob die Wandelanleihe 2015 zurückgekauft wird und ob die Wandelanleihe 2020 ausgegeben wird. Basilea darf mithin die Transaktion von den Bedingungen abhängig machen, dass (a) der Wandelpreis für die Wandelanleihe 2020 mindestens CHF 46.9993 pro Basilea-Aktie beträgt und (b) das Delta Placement zu einem Referenzpreis geführt hat.

3.4   Ausnahme von Rn 17 des UEK-Rundschreibens Nr. 1: Verkürzte Dauer des Rückkaufprogrammes

[23] Ein Rückkaufprogramm zum Festpreis muss nach Rn 17 des UEK-Rundschreibens Nr. 1 mindestens zehn Börsentage dauern.

[24] Für Basilea ist die Verkürzung der Angebotsfrist auf fünf Tage „unproblematisch.“ Die das Angebot vollziehende Bank informiere „die anderen Banken nicht erst bei Beginn der Angebotsfrist über den Rückkauf, sondern bereits bei der Veröffentlichung der Verfügung.“ Damit hätten die Gläubiger der Wandelanleihe 2015 „wie bei jedem Rückkauf im Meldeverfahren rund sieben Börsentage Zeit für ihren Entscheid“ (act. 1/1, Rn 29).

[25] Die Angebotsdauer kann im vorliegenden Fall ausnahmsweise und entgegen Rn 17 des UEK-Rundschreibens Nr. 1 auf fünf Börsentage verkürzt werden. In diesem Kontext wird ebenfalls berücksichtigt, dass die Karenzfrist weiterhin zehn Börsentage betragen soll. Zudem wird dabei beachtet, dass hauptsächlich institutionelle Investoren Wandelanleihen halten. Damit wird das Risiko – nach Abwägung der Interessen von Basilea sowie deren Aktionären – soweit wie möglich minimiert, dass die Basilea-Aktie auf Grund von Spekulationen durch andere Investoren unter Druck kommt. Mithin gibt die UEK dem Antrag 1 lit. e gemäss Ergänzung 1 statt und verkürzt die Angebotsfrist vorliegend auf fünf Börsentage.

3.5   Ausnahme von den Bestimmungen über öffentliche Angebote gemäss Art. 4 Abs. 2 UEV

[26] Nach Art. 2 lit. i FinfraG gelten Angebote zum Kauf oder zum Tausch von Aktien, Partizipations- oder Genussscheinen oder von anderen Beteiligungspapieren, die sich öffentlich an Inhaberinnen und Inhaber von Aktien oder von anderen Beteiligungspapieren richten, als öffentliche Kaufangebote. Wie in Rn [4] oben erwähnt, unterstehen öffentlich angekündigte Aktienrückkaufprogramme grundsätzlich dem vierten Kapitel des FinfraG über öffentliche Kaufangebote. Gemäss Art. 4 Abs. 2 UEV kann die UEK sodann einen Anbieter davon befreien, einzelne Bestimmungen über öffentliche Kaufangebote zu beachten, wenn sich sein Angebot auf eigene Beteiligungspapiere bezieht und Gleichbehandlung, Transparenz, Lauterkeit sowie Treu und Glauben gewährleistet sind (lit. a) und keine Hinweise auf eine Umgehung des FinfraG oder anderer Gesetzesbestimmungen vorliegen (lit. b).

[27] Basilea ist nach eigenen Angaben darauf angewiesen, „dass sie die Wandelanleihe 2020 nicht platzieren muss, wenn diese ökonomisch für sie nicht akzeptabel ist“. Entsprechend möchte Basilea den Launch-Tag und den Tag der Festlegung des Coupons und der Prämie der Wandelanleihe 2020 vor die Publikation des Rückkaufs der Wandelanleihe 2015 verlegen. Weil die Wandelanleihe 2020 auf den Rückkauf der Wandelanleihe 2015 bedingt sei und dieser Rückkauf für die Investoren der Wandelanleihe 2020 wesentlich sei, müsse Basilea „den Rückkauf im Launch Term Sheet ausreichend detailliert mit Preis, Frist, Umfang und Bedingungen beschreiben.“ Basilea werde diese Beschreibung nur umsetzen, „wenn Coupon und Prämie der Wandelanleihe 2020 am Abend des Launch-Tages festgelegt werden und die Allokation erfolgt.“ Basilea will dabei ausdrücklich darauf hinweisen, „dass das Launch Term Sheet kein Rückkaufsangebot beinhaltet und dafür allein das etwaige später zu publizierende Inserat massgeblich ist“ (act. 4).

[28] Die Frage, ob das soeben in Rn [27] geschilderte Vorgehen von Basilea ein öffentliches Kaufangebot i.S.v. Art. 2 lit. i FinfraG darstellt, kann im vorliegenden Fall offen gelassen werden. Auf Grund des Ausnahmecharakters der vorliegenden Transaktion ist jedoch zu prüfen, ob Basilea auf der Grundlage von Art. 4 Abs. 2 UEV davon befreit werden kann, die Bestimmungen über öffentliche Kaufangebote zu beachten. Vorliegend soll der Rückkauf der Wandelanleihe 2015 im Launch Term Sheet für die Wandelanleihe 2020 mit dessen Preis, Frist, Umfang sowie den Bedingungen im Einzelnen beschrieben werden. Der in diesem Launch Term Sheet beschriebene Rückkauf der Wandelanleihe 2015 gewährleistet die Gleichbehandlung, die Transparenz, die Lauterkeit sowie Treu und Glauben i.S.v. Art. 4 Abs. 2 lit. a UEV. Zudem liegen keine Hinweise gemäss Art. 4 Abs. 2 lit. b UEV vor, die auf eine Umgehung des FinfraG oder anderer Gesetzesbestimmungen hindeuten würden.

[29] Somit gibt die UEK dem Antrag 1 lit. f von Basilea gestützt auf Art. 4 Abs. 2 UEV statt. Das Rückkaufangebot für die Wandelanleihe 2015 darf damit im Sinne eines Plans bereits mit der Lancierung der Wandelanleihe 2020 mit dem Hinweis bekannt gemacht werden, dass dies erst ein geplantes Rückkaufangebot für die Wandelanleihe 2015 für den Fall der erfolgreichen Festlegung von Coupon und Prämie sowie der erfolgreichen Allokation der Wandelanleihe 2020 ist und erst am folgenden Börsentag in einem Inserat publiziert werden soll.

3.6 Fazit

[30] Angesichts des Geschilderten werden Basilea für die vorliegend geplante Transaktion Ausnahmen von Rn 9, 11, 16 und 17 des UEK-Rundschreibens Nr. 1 gewährt:

[31] Schliesslich darf das Rückkaufangebot für die Wandelanleihe 2015 im Sinne eines Plans bereits mit der Lancierung der Wandelanleihe 2020 mit dem Hinweis bekannt gemacht werden, dass dies erst ein geplantes Rückkaufangebot für die Wandelanleihe 2015 für den Fall der erfolgreichen Festlegung von Coupon und Prämie sowie der erfolgreichen Allokation der Wandelanleihe 2020 ist und erst am folgenden Börsentag in einem Inserat publiziert werden soll (Ausnahme gemäss Art. 4 Abs. 2 UEV; vgl. Rn [28] f. oben).

4.  Übrige Voraussetzungen für die Freistellung des Rückkaufangebots

[32] Die übernahmerechtlichen Grundsätze und übrigen Voraussetzungen gemäss UEK-Rundschreiben Nr. 1 sind vorliegend, soweit zurzeit ersichtlich, eingehalten.

[33] Basilea als Anbieterin wird spätestens am dritten Börsentag nach Ablauf des Rückkaufangebots bestätigen müssen, dass die weiteren Auflagen gemäss den Kapiteln 2 und 3 der UEK-Rundschreibens Nr. 1 eingehalten sind.

5.  Rückkaufinserat

[34] Das Rückkaufinserat muss gemäss Rn 40 des UEK-Rundschreibens Nr. 1 (i) den erwähnten Mindestinhalt gemäss dem Formular „Meldung eines Rückkaufprogramms“, (ii) das Dispositiv der vorliegenden Verfügung sowie (iii) den Hinweis enthalten, innert welcher Frist und unter welchen Voraussetzungen ein Aktionär Parteistellung beanspruchen und Einsprache gegen diese Verfügung erheben kann.

[35] Gemäss Rn 41 des UEK-Rundschreibens Nr. 1 hat Basilea das Rückkaufinserat gemäss Art. 6 und Art. 7 UEV zu veröffentlichen.

6.  Publikation

[36] Basilea beantragt, dass die Publikation der vorliegenden Verfügung mit ihr zu koordinieren und erst vorzunehmen sei, „wenn das Rückkaufangebot mit dessen Rückkaufinserat bekannt gemacht wird“ (Antrag 2 des Gesuchs; art. 1/1).

[37] Die vorliegende Verfügung wird somit nach ihrer Eröffnung gegenüber Basilea koordiniert mit der späteren Publikation des Rückkaufsinserats durch Basilea und allfälliger weiterer Dokumente auf der Webseite der UEK veröffentlicht.

7.  Gebühr

[38] Im vorliegenden Fall befasste sich der Ausschuss infolge der Ergänzungen 1 und 2 mehrmals mit dem Gesuch.

[39] Darauf basierend wird für die Prüfung des Gesuchs und dessen Ergänzungen 1 und 2 eine Gebühr zu Lasten von Basilea in der Höhe von CHF 40'000 erhoben (UEK-Rundschreiben Nr. 1, Rn 39 i.V.m. Art. 118 Abs. 1 und 2 FinfraV).

Die Übernahmekommission verfügt:

Der Präsident:

Thomas A. Müller

Diese Verfügung geht an die Partei:

-   Basilea Pharmaceutica AG, vertreten durch Dr. Matthias Courvoisier, Baker McKenzie Zürich.

Rechtsmittelbelehrung:

Beschwerde (Art. 140 des Finanzmarktinfrastrukturgesetzes, SR 958.1):

Diese Verfügung kann innert einer Frist von fünf Börsentagen bei der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht FINMA, Laupenstrasse 27, CH-3003 Bern, angefochten werden. Die Anfechtung hat schriftlich zu erfolgen und ist zu begründen. Die Beschwerde hat den Erfordernissen von Art. 52 VwVG zu genügen.

Einsprache (Art. 58 der Übernahmeverordnung, SR 954.195.1):

Ein Aktionär, welcher eine Beteiligung von mindestens drei Prozent der Stimmrechte an der Zielgesellschaft, ob ausübbar oder nicht, nachweist (qualifizierter Aktionär, Art. 56 UEV) und am Verfahren bisher nicht teilgenommen hat, kann gegen die vorliegende Verfügung Einsprache erheben. Die Einsprache ist bei der Übernahmekommission innerhalb von fünf Börsentagen nach der Veröffentlichung der vorliegenden Verfügung einzureichen. Sie muss einen Antrag und eine summarische Begründung sowie den Nachweis der Beteiligung gemäss Art. 56 Abs. 3 und 4 UEV enthalten (Art. 58 Abs. 3 UEV).