Transactions

A.
Zwahlen et Mayr S.A. (ci-après «Z & M») est une société anonyme dont le siège est à Aigle, dans le canton de Vaud. Son capital-actions de CHF 14'040'000 est entièrement libéré et divisé en 30'000 actions nominatives d’une valeur nominale de CHF 200 chacune, et en 40 ' 200 actions au porteur, également d’une valeur nominale de CHF 200 chacune. Tous les titres sont côtés sur le marché principal de la SWX Swiss Exchange.

B.
Z & M fait partie du groupe Sitindustrie (ci-après «groupe Sitindustrie») , ensemble de sociétés actives dans la métallurgie dont la maison mère, la société Sitindustrie Holding SpA, est située en Italie, à Valduggia. Cette dernière contrôle 100% du capital de la société Sitindustrie Suisse S.A., sise à Villars-sur-Glâne, qui détient à son tour une participation majoritaire de 69.75% du capital-actions et des droits de votes dans Z & M .

C.
Le groupe Sitindustrie est contrôlé par les cinq membres de la famille Bocciolone, soit Antonella, Fausto, Massimo et Rossella Bocciolone ainsi que Giuliana Della Monta qui détiennent indirectement la totalité du capital-actions et des droits de vote de la société mère Sitindustire Holding SpA par le biais de trusts et de deux sociétés luxembourgeoises: Kobarid Holding S.A. et Quetzaltenango S.A. (ci-après «Kobarid» resp. «Quetzaltenango»). Le capital et les droits de vote de Kobarid sont entièrement détenus par des trusts dont les bénéficiaires sont les membres susdits de la famille en question. Jusqu’à la réorganisation du pool familial, Kobarid a détenu la totalité du capital-actions et des droits de vote de Quetzaltenango: cette dernière contrôle à son tour la totalité des droits de vote de Sitindustrie Holding SpA (ndlr: le 13 décembre 2005, le siège de Quetzaltenango a été transféré à Genève et la raison sociale est désormais GEB Group S.A.).

D.
Par décision de son assemblée générale du 25 juillet 2005, publiée au registre du commerce le 12 août 2005, Quetzaltenango a décidé d’augmenter son capital-actions de EUR 2'000'000 pour le porter de EUR 1'120'000 à EUR 3'120'000. Cette augmentation de capital a été intégralement souscrite par la société GEB Holding Limited (ci-après «GEB»), sise à Jersey, îles Anglo-Normandes. Les actionnaires de GEB sont des trusts dont quatre membres de la famille, soit Fausto, Massimo et Rossella Bocciolone ainsi que Giuliana Della Monta sont les bénéficiaires. Ces derniers détiennent donc à ce jour, par le biais de GEB, 64.1% de Quetzaltenango tout en conservant leur participation respective dans Kobarid, qui ne détient elle-même désormais plus que 35.9% de Quetzaltenango. Par ailleurs, il apparaît qu’Antonella Bocciolone, qui occupait jusqu’en 2003 le poste de vice-présidente de Z & M ainsi que diverses charges au sein du groupe Sitindustrie, n’exerce plus de fonction dirigeante au niveau du groupe depuis qu’elle s’est établie aux Etats-Unis. Elle ne participe pas non plus au capital-actions de GEB, ni directement, ni indirectement, ni par l’intermédiaire d’un trust dont elle est bénéficiaire, ni d’une quelconque autre manière.

E.
Par requête du 26 août 2005, complétée le 20 septembre 2005 et le 19 décembre 2005, Fausto, Massimo et Rossella Bocciolone ainsi que Giuliana Della Monta (ci-après «les requérants») ont adressé une requête à la Commission des OPA en constatation de l’inexistence d’une obligation de présenter une offre publique d’achat aux actionnaires de Z & M, respectivement visant à l’octroi d’une dérogation à l’obligation de présenter une offre publique d’achat.

F.
Invité à prendre position, le conseil d’administration de Z & M s’est prononcé sur la requête dans un rapport du 20 septembre 2005. Le rapport ne satisfaisant pas pleinement aux exigences de la Commission des OPA, le conseil d’administration de Z & M, s’est prononcé à nouveau dans un rapport daté du 10 janvier 2006 (ci-après «le rapport» ou «la prise de position»).

G.
Suite à la vente à un tiers, le 28 décembre 2005, d’un paquet correspondant à 15.16% des droits de vote de la société. La participation du groupe Sitindustrie, dans Z & M s’élève désormais à 54.59% (cf. annonces relatives à la publicité des participations parues dans la Feuille officielle suisse du commerce («F OSC») du 10 janvier 2006).

H.
Une délégation de la Commission des OPA formée de Hans Rudolf Widmer (Président), Thierry de Marignac et Henry Peter a été constituée pour se prononcer sur la requête.

Considérants:

1. Rapport du conseil d’administration de la société (potentiellement) cible

1.1 Selon l’art. 35 al. 2 OBVM-CFB, dans sa nouvel le teneur selon le ch. I de l’Ordonnance de la CFB du 29 juin 2005, en vigueur depuis le 1^er janvier 2006 (RO 2005 5671), en relation avec l’art. 35 al.1 OBVM-CFB, le conseil d’administration de la société visée à l’obligation de prendre position sur les requêtes relatives à l’obligation de présenter une offre ou à l’octroi de conditions et dérogations particulières.

1.2 Dans sa prise de position datée du 10 janvier 2006, le conseil d’administration de Z & M s’est prononcé sur la requête. En substance et en résumé, le rapport explique que la participation des requérants a bel et bien augmenté au niveau de Quetzaltenango, société mère du groupe Sitindustrie, mais que la participation indirecte des requérants dans Z & M reste en revanche inchangée à 69.75% (chiffre 1 du rapport du conseil d’administration). Le rapport explique que le groupe Sitindustrie délègue depuis de nombreuses années un représentant au conseil d’administration de Z & M, sans qu’un changement ou une évolution ne se soit fait sentir au niveau de l’influence exercée par l’actionnaire principal. Selon le rapport, le groupe Sitindustrie n’exerce pas d’ingérence directe dans la gestion opérationnelle de Z & M. Le conseil d’administration est donc d’avis que les intérêts de Z & M ne sont pas concernés par la restructuration et que les actionnaires minoritaires ne sont pas touchés dans leur position car la domination des requérants sur le groupe Sitindustrie et, indirectement, sur la société Z & M demeure inchangée à 69.75%. Par ailleurs, le rapport allègue que la restructuration à l’origine de la présente procédure n’est pas de nature à pouvoir porter atteinte aux intérêts des actionnaires minoritaires et que, par conséquent, une offre publique d’acquisition n’est pas de nature à sauvegarder de manière efficace lesdits intérêts (chiffre 2 du rapport du conseil d’administration).

Selon ledit rapport, le conseil d’administration de Z & M est composé de huit membres, dont Fausto et Massimo Bocciolone. Ces derniers, tous deux requérants et représentants du groupe Sitindustrie qui détient une participation de 69.75% dans Z & M, se sont abstenus de prendre part au vote sur la prise de position, lequel a eu lieu par voie de circulation et n’a pas été distribué aux deux membres devant se récuser. Quant aux six autres membres, soit Philippe Pot (Président du conseil d’administration), Jean-Claude Rochat, Jean-Claude Badoux, Bernard Dutoit, Bruno Eynard et Giuglio Mortara, ils ont tous participé à la prise de position et le rapport précise qu’ils n’ont ni accord ni lien particulier avec les requérants. Les administrateurs allèguent également dans leur rapport qu’ils exercent leurs fonctions en toute indépendance, notamment à l’égard de l'actionnaire majoritaire. Enfin, le rapport ajoute que les administrateurs sont conscients du fait qu’ils doivent veiller fidèlement aux intérêts de Z & M, conformément à l’art. 717 al. 1 CO.

2. Obligation de présenter une offre au sens de l’art. 32 LBVM

La Commission des OPA doit, dans un premier temps, déterminer si la réorganisation a pour effet que les requérants forment un groupe, éventuellement nouveau, avec pour conséquence l’obligation de présenter une offre au sens de l’art. 32 al. 1 LBVM. En d’autres termes, il y a lieu de déterminer si un tel groupe existait déjà avant la réorganisation et s’il continue à exister sous sa forme actuelle ou si, au contraire, la constitution de GEB et l’acquisition de 64.1% du capital-actions de Quetzaltenango doivent être considérées comme la constitution d’un (nouveau) groupe au sens de l’art. 27 OVBM-CFB en relation avec l’art. 15 OBVM-CFB. Le cas échéant, il y a lieu d’examiner si une dérogation à l’obligation de présenter une offre au sens de l’art. 32 al. 2 LBVM peut être accordée.

2.1 Conséquences de la réorganisation

2.1.1 Le droit des offres publiques d’acquisition définit la notion d’«action de concert avec des tiers», respectivement de «groupe organisé» à l’art. 27 OBVM-CFB. Selon ce dernier, l’art. 15 al. 1 et 2 OBVM-CFB s’applique par analogie à celui qui, pour contrôler une société, acquiert de concert avec un tiers ou dans le cadre d’un groupe organisé une participation soumise à l’obligation de présenter une offre. Afin de déterminer dans quelles circonstances les actionnaires qui agissent de concert pour acquérir des titres de participation tombent non seulement sous le coup de l’art. 15 al. 1 et 2 OBVM-CFB mais également sous le coup de l’art. 27 OBVM-CFB, il est décisif de déterminer si l’action concertée a pour objectif de prendre le contrôle de la société. Il en va ainsi lorsque l’acquisition en commun des actions permet objectivement de prendre le contrôle de la société et que les circonstances donnent à penser que cela est bien le but recherché (voir ATF 130 II 530, 557 s., consid. 6.5.6 s.; recommandation dans l’affaire Forbo Holding AG du 3 juin 2005, consid. 3.1 ).

2.1.2 Une obligation de présenter une offre ne prend pas seulement naissance lorsque le groupe est constitué pour acquérir des titres de participation. La constitution d’un groupe en vue de l’exercice coordonné du droit de vote, soit par exemple la conclusion d’une convention de vote entre les actionnaires actuels d’une société, a également pour conséquence une obligation de présenter une offre si les droits de vote combinés des parties à la convention dépassent le seuil de 33¹/₃% (voir recommandation dans l’affaire Forbo Holding AG du 3 juin 2005, consid. 3.2).

2.1.3 D’un point de vue formel, la forme écrite n’est pas indispensable pour que l’accord entre les parties déploie les effets susdits et que l’on admette l’existence d’un groupe organisé. Une action de concert au sens de la loi sur les bourses existe aussi en présence d’un comportement concluant qui lie ses auteurs (ATF 130 II 530, 550 s., consid. 6.4.4). L’action de concert ne doit ainsi pas forcément se baser sur un accord écrit, mais peut résulter «d’autres mesures prises de manière organisée». Cependant l’existence d’un simple comportement parallèle résultant d’intérêts convergents et de points de vue concordants ne suffit pas, à elle seule, pour admettre une action de concert. Pour qu’il y ait concert, il faut qu’il existe, dans une mesure minimale, un but commun au plan interne et une organisation au plan externe. C’est le cas dès lors que l’action de concert présente une intensité telle que les actionnaires ne peuvent plus décider librement de l’exercice de leurs droits de vote (ATF 130 II 530, 549 s., consid. 6.4.1 s.; recommandation dans l’affaire Quadrant AG du 23 juillet 2002, consid. 1.2; recommandation dans l’affaire Forbo Holding AG du 3 juin 2005, consid. 3.3).

2.1.4 Les requérants eux-mêmes reconnaissent dans leur demande qu’ils constituaient, depuis l’entrée en vigueur de la LBVM, conjointement avec Antonella Bocciolone, un groupe organisé au sens des art. 15 al. 2 let. c OBVM-CFB et 27 OBVM-CFB. Concernant la restructuration, ils allèguent, en substance, que celle-ci consiste simplement en la sortie d’Antonella Bocciolone du groupe existant, résultant notamment du départ de cette dernière pour les Etats-Unis, si bien que celle-ci n’entraîne pas d’obligation de déposer une offre d’achat. Ils argumentent que la distance à l’égard de sa famille prise par l’un de ses membres conduit de facto à la fin de sa participation au sein du groupe. Il en résulte que les décisions relatives à la gestion du groupe Sitindustrie ne sont prises que par les quatre requérants . Les requérants invoquent également que pour les actionnaires minoritaires de Z & M ce changement n’a aucune conséquence, car leur position n’a été en rien modifiée, étant donné que les requérants conservent la position dominante qu’ils possédaient auparavant .

2.1.5 Dans le cas d’espèce, et selon les requérants eux-mêmes, le groupe d’origine, qui existait au moment de l’entrée en vigueur de LBVM, ne se compose aujourd’hui plus que des quatre requérants. Etant donné que le contrôle est désormais maintenant localisé au niveau de GEB, l’on peut dès lors se demander si le groupe qui existait à l’origine continue vraiment à exister ou s’il n’y a pas plutôt lieu d’admettre que l’on est confronté à un groupe différent. Cette question peut cependant rester ouverte dans la mesure où l’on doit constater que la réorganisation du pool familial d’actionnaires a pour effet de concentrer la participation majoritaire au sein de la société nouvellement fondée GEB. Ce n’est en effet pas seulement une modification du cercle des concertistes mais bien plus de l’organisation du contrôle, lequel s’exerce maintenant par le biais d’une société conjointement dominée par les requérants, GEB, qui est nouvelle.

2.1.6 Au niveau de Quetzaltenango, la souscription et l’acquisition du capital-actions par GEB conduit à la constitution d’un nouveau (sous-)groupe qui détient dès lors la majorité du capital-actions. En agissant de concert lors de la constitution de GEB et en souscrivant conjointement l’augmentation du capital-actions de Quetzaltenango les requérants ont démontré leur volonté d’adhérer à un système visant à obtenir le contrôle au sein du groupe familial. Le nouveau groupe formé par les requérants contrôle dès lors 64.1% de Quetzaltenango et par ce biais s’assure le contrôle indirect sur la participation de 69.75% dans Z & M, dépassant ainsi le seuil de 33¹/₃% de l’art. 32 al. 1 LBVM.

2.1.7 Par conséquent, la Commission des OPA est d’avis que la réorganisation du pool familial d’actionnaires soumise à son examen a pour effet de créer un nouveau groupe organisé au sens de l’art. 27 OBVM-CFB en relation avec l’art. 15 OBVM-CFB. La requête en constatation de l’inexistence d’une obligation de présenter une offre publique d’achat doit donc être rejetée et la question de l’octroi éventuel d’une dérogation au sens de l’art. 32 al. 2 LBVM doit être examinée.

2.2 Octroi d’une dérogation

2.2.1 L’art. 32 al. 2 LBVM prévoit une dérogation à l’obligation de présenter une offre dans des cas justifiés. L’art. 34 al. 1 OBVM-CFB précise qu’un acquéreur soumis à l’obligation de présenter une offre peut être libéré de cette obligation pour justes motifs , soit notamment dans des situations où les rapports de domination au sein de la société visée ne sont pas modifiés (voir Arrêt du Tribunal Fédéral du 2 juillet 2001 dans l'affaire Baumgartner Papiers Holding SA c. la Chambre des offres publiques d'acquisition de la Commission fédérale des banques et cons., consid. 5c; recommandation II du 13 juillet 2001 dans l’affaire Afipa SA/Harwanne Compagnie de participations industrielles et financières SA , consid. 2.3 et décision du 22 février 2002 de la Chambre des offres publiques d’acquisition de la Commission fédérale des banques dans la même affaire, consid. 7c; recommandation du 7 juillet 2003 dans l’affaire Compagnie Financière Richemont, consid 1.1.2 s.; recommandation du 11 novembre 2005 dans l’affaire Rätia Energie AG, consid. 3.2)

2.2.2 Au sein du groupe initial les requérants détiennent ensemble, par le biais de différents trusts familiaux, environ 80% du capital-actions et des droits de vote dans Kobarid. Cette participation n’a pas été affectée par la restructuration et reste identique. Au moyen de cette participation dominante dans Kobarid, les requérants contrôlaient ainsi déjà Quetzaltenango et donc indirectement le groupe Sitindustrie et Z & M. La réorganisation, qui leur permet dès lors de cont rôler, par le biais de GEB, 64.1 % des droits de vote et du capital de Quetzaltenango, et de contrôler ainsi le groupe Sitindustrie a pour seule conséquence de déplacer le centre du pouvoir au sein du pool familial, mais n’a pas pour effet un changement de contrôle au niveau de Z & M. Le contrôle était précédemment exercé par l'intermédiaire de Kobarid; le nouveau groupe (constitué des requérants) l’exerce par le biais de GEB. Par ailleurs, pris dans son ensemble, le groupe initial, composé des quatre requérants et d’Antonella Bocciolone, n’a pas augmenté ni diminué sa participation indirecte à Z & M. La réorganisation a pour seul effet de modifier les participations respectives des membres de la famille au sein du groupe Sitindustrie.

On peut également exclure une prise de contrôle par l’un des requérants seulement. Les requérants ont en effet attesté par écrit à la Commission des OPA qu’ils exerçaient en commun le pouvoir de contrôle sur GEB, et qu’aucun des trusts dont ils sont bénéficiaires, notamment le trust en faveur de Giuliana Della Monta, n’a la volonté, ni même la possibilité, d’exercer seul le contrôle sur la société GEB, d’influencer sa volonté de manière déterminante ou encore de bloquer son processus décisionnel. En outre, il n’y aucun indice dans les statuts de GEB qui permettrait d’infirmer la déclaration des requérants relative au contrôle de GEB. Dans ces conditions, la Commission des OPA est d’avis qu’aucun des requérants, et en particulier Giuliana Della Monta, n’a, à ce jour et dans les conditions précitées, la possibilité de contrôler GEB sans les autres membres du groupe. Ainsi, les requérants, qui exerceraient déjà le contrôle sur la société cible dans le cadre du groupe initial, continuent comme par le passé de contrôler conjointement Z & M.

2.2.3 Par conséquent, dans le cas d’espèce, la Commission des OPA est d’avis que la réorganisation du pool familial d’actionnaires, si elle a bel et bien pour effet de créer un nouveau groupe, ne modifie pas pour autant les rapports de domination au sein de la société Z & M. Dans ces conditions, il se justifie d’accorder une dérogation à l’obligation d’offre au sens de l’art. 32 al. 2 LBVM en relation avec l’art. 34 al. 1 OBVM-CFB.

3. Publication de la prise de position du conseil d'administration

En application de art. 35 al. 2^bis OBVM-CFB, introduit par le ch. I de l’Ordonnance de la CFB du 29 juin 2005, en vigueur depuis le 1^er janvier 2006 (RO 2005 5671), la société visée devra publier sa prise de position qui reprendra la teneur de art. 35 al. 2^quater OBVM-CFB. L’art. 29 al.1 de la loi est applicable par analogie (art. 35 al. 2^bis in fine OBVM-CFB). Le rapport du conseil d’administration devra être publié dans au moins un journal de langue française et un journal de langue allemande, de manière à atteindre une diffusion nationale (art. 32 al. 2 OOPA par analogie). Le rapport devra aussi être communiqué à l'un au moins des principaux médias électroniques diffusant des informations boursières (art. 32 al. 3 OOPA par analogie). La publication devra intervenir le jour de l'indication de l'octroi de la dérogation dans la FOSC, soit le 17 février 2006 (voir le considérant 4 ci-dessous).

4. Publication de la présente recommandation et suite de la procédure

Conformément à art. 35 al. 2 OBVM-CFB , la présente recommandation est adressée à la Commission fédérale des banques. L'octroi de la dérogation sera en outre publié par la Commission des OPA dans la FOSC du 16 février 2006 qui paraîtra le 17 février 2006 (art. 35 al. 2^ter OBVM-CFB ).

En vertu de art. 23 al. 3 LBVM, la recommandation sera publiée sur le site Internet de la Commission des OPA en date du 17 février 2006.

5. Emolument

En application des articles 23 al. 5 LBVM, 35 al. 6 OBVM-CFB et 62 al. 6 OOPA, l’émolument pour l’examen de la présente transaction est fixé à CHF 20'000.

En se fondant sur ce qui précède, la Commission des OPA émet la recommandation suivante:

1. La Commission des OPA constate que la réorganisation du pool familial d’actionnaires qui lui a été soumise pour examen a pour effet de constituer un nouveau groupe au sens de art. 27 OBVM-CFB en relation avec art. 15 OBVM-CFB avec pour conséquence pour Rossella Bocciolone, Fausto Bocciolone, Massimo Bocciolone et Giuliana Della Monta l’obligation de présenter en principe une offre au sens de art. 32 LBVM pour tous les titres cotés de Zwahlen & Mayr S.A., Aigle.
   
2. La Commission des OPA accorde à Rossella Bocciolone, Fausto Bocciolone, Massimo Bocciolone et Giuliana Della Monta une dérogation au sens de art. 32 al. 2 LBVM à l’obligation de présenter une offre publique d’acquisition a ux actionnaires de la société Zwahlen et Mayr S.A.
   
3. La dérogation est assortie de la charge suivante pour Zwahlen & Mayr S.A.:
   
   - publier le rapport de son conseil d’administration sur la dérogation requise. La publication devra être effectuée le 17 février 2006, dans au moins un journal de langue française et un journal de langue allemande, de manière à atteindre une diffusion nationale. Le rapport devra aussi être communiqué à l’un au moins des principaux médias électroniques diffusant des informations boursières. Il devra être accompagné d’une reproduction du texte de art. 35 al. 2^quater OBVM-CFB.
   
4. L’octroi de la dérogation sera publié dans la feuille officielle suisse du commerce du 16 février 2006 qui paraîtra le 17 février 2006 en même temps que le rapport du conseil d’administration. En outre, la recommandation sera publiée le même jour sur le site Internet de la Commission des OPA.
   
5. L’émolument à charge des requérants s’élève à CHF 20’000; ils en répondent solidairement.

Le Président :

Hans Rudolf Widmer

Les parties peuvent rejeter la présente recommandation par un acte écrit qui doit parvenir à la Commission des OPA au plus tard cinq jours de bourse après réception de la recommandation. Ce délai peut être prolongé par la Commission des OPA. Il commence à courir en cas de notification par télécopie. Une recommandation non rejetée dans le délai de cinq jours de bourse est réputée acceptée par les parties. Lorsqu'une recommandation est rejetée, n'est pas exécutée dans le délai fixé ou lorsqu'une recommandation acceptée n'est pas respectée, la Commission des OPA transmet le dossier à la Commission des banques pour ouverture d'une procédure administrative.

Communication: