Transazioni

A.
Die Mövenpick Holding AG (Mövenpick) ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Zürich. Ihr Aktienkapital von CHF 34'735'050.-- ist eingeteilt in 1'070'640.-- Namenaktien von je CHF 10.-- Nennwert und 480'573 Inhaberaktien von je CHF 50.-- Nennwert. Das Partizipationskapital der Gesellschaft beträgt CHF 20'803'250.-- und ist eingeteilt in 416'065 Partizipationsscheine (PS) von je CHF 50.-- Nennwert. Die drei Kategorien von Beteiligungspapieren der Mövenpick sind an der Schweizer Börse kotiert.

B.
Am 1. Februar 1999 informierte Mövenpick die Übernahmekommission darüber, dass sie rasch- möglichst, noch vor ihrer ordentlichen Generalversammlung, beabsichtige, rund 30% des Eigenkapitals zwecks Kapitalherabsetzung zurückzukaufen. Zugleich solle die bestehende Kapitalstruktur vereinfacht werden, indem die PS unmittelbar nach der Generalversammlung in Inhaberaktien umgewandelt werden sollen. Das Rückkaufsprogramm soll mittels Errichtung von drei zweiten Handelslinien auf PS, Inhaber- und Namenaktien durchgeführt werden. Auf Aufforderung der Übernahmekommission hin ergänzte die Gesellschaft mit Schreiben vom 3. Februar 1999 ihre erste Eingabe und erklärte, sie plane das Rückkaufsprogramm auf den zweiten Linien innert 20 Börsentagen abzuwickeln. Weiter führte die Gesellschaft aus, dass die beiden Hauptaktionäre, A. von Finck (via Carlton Holding AG) und F. von Finck, überzeugt seien, dass der hohe Bestand an flüssigen Mitteln in der Höhe von rund CHF 600 Mio., welche die Gesellschaft u.a. aus dem Verkauf der Autogrillbeteiligung löste, operativ nicht weiter benötigt werde und aus diesem Grund den Aktionären teilweise zurückgegeben werden solle. Die Hauptaktionäre seien ebenfalls an der Vereinfachung der Titelstruktur interessiert und würden damit eine gewisse Stimmrechtsverwässerung bewusst in Kauf nehmen. Die Absichten und Interessen der Hauptaktionäre seien im übrigen identisch mit denjenigen der Gesellschaft.

C.
Zur Prüfung dieser Angelegenheit wurde ein Ausschuss bestehend aus Herrn Hans Caspar von der Crone (Präsident), Frau Maja Bauer-Balmelli und Herrn Alfred Spörri gebildet.

Der Ausschuss zieht in Betracht:

1. Anwendung der Bestimmungen über die öffentlichen Kaufangebote auf Rückkaufsangebote

Alle öffentlichen Angebote einer Gesellschaft zum Rückkauf von eigenen Aktien, einschliesslich der öffentlich angekündigten Rückkaufsprogramme an der Börse, gelten als öffentliche Kaufangebote im Sinne von Art. 2 lit. e BEHG und unterstehen damit den Bestimmung von Art. 24 ff. BEHG (Verfügung der EBK vom 4. März 1998). Die Übernahmekommission befreit Rückkaufsangebote von der Anwendung der Bestimmungen über die öffentlichen Kaufangebote, wenn die in der Mitteilung Nr. 1 der Übernahmekommission vom 22. Juni 1998 genannten Voraussetzungen erfüllt sind. Gemäss Ziff. 2.3 der Mitteilung Nr. 1 der Übernahmekommission vom 22. Juni 1998 darf sich das Rückkaufsangebot auf maximal 10 % der Stimmen und des Aktienkapitals (inklusive Partizipationskapital) der Gesellschaft beziehen. Daraus folgt, dass das Rückkaufsprogramm der Mövenpick, das sich auf 30% des Eigenkapitals bezieht, nicht von der Anwendung von den Bestimmungen über die öffentlichen Kaufangebote freigestellt werden kann.

2. Einhaltung der Art. 659 ff OR

Der Übernahmekommission obliegt die Prüfung der Einhaltung des BEHG und seiner Ausführungsverordnungen. Sie spricht sich grundsätzlich nicht über aktienrechtliche Bestimmungen aus. Die Übernahmekommission wird jedoch keine, Empfehlungen erlassen, welche die Einhaltung der börsengesetzlichen Bestimmungen bestätigen und Ausnahmen gemäss Art. 4 UEV-UEK beinhalten, wenn das betreffende Angebot offensichtlich zwingendes Aktienrecht verletzt.

Grundsätzlich verstösst ein Erwerb eigener Aktien in der Höhe von bis zu 30% des Nominalkapitals gegen die Ordnungsvorschrift Art. 659 Abs. 1 OR. Im Rahmen eines Rückkaufsprogramms wie dem Vorliegenden sieht die Übernahmekommission jedoch keine derartig gravierenden Verstösse gegen das Aktienrecht, dass ein Anlass zum Einschreiten vorliegen würde.

3. Preisbestimmung

Gemäss Art. 21 Abs. 2 UEV-UEK hat der Angebotsprospekt den je Beteiligungspapier angebotenen Preis oder, im Fall eines öffentlichen Tauschangebotes, das Umtauschverhältnis, zu bezeichnen.

Die Prüfung des Angebotes durch die Übernahmekommission dient in erster Linie dazu, die vom Börsengesetz gesetzten Ziel, Anlegerschutz und Funktionsschutz, zu erreichen. Diese Ziele setzen die Gleichbehandlung der Empfänger des Angebots und die Transparenz des Angebots voraus.

Der Gleichbehandlungsgrundsatz erfordert, dass eine zu bezahlende Prämie nicht willkürlich auf die andienenden Aktionäre und Partizipanten verteilt wird. Ein Angebot der Mövenpick mit einem Festpreis gewährleistet, dass den Titelinhabern eine gleichmässige Prämie für die angedienten Titel bezahlt wird. Bei einem Angebot ohne Festpreis würde die Prämie in unterschiedlicher Weise und damit rein zufällig auf die Titelinhaber verteilt. Der Festpreis schafft im übrigen transparente Verhältnisse und gibt den Titelinhabern die Möglichkeit, ihre Entscheidung zum Verkauf ihrer Titel auf eine berechenbare Basis abzustützen.

Bei einem Angebot mit Festpreis ist im Übrigen die Errichtung einer zweiten Handelslinie nicht sinnvoll.

4. Verhältnis zwischen den Preisen für die drei Titelkategorien

Der Angebotsprospekt muss gemäss Art. 22 Abs. 1 UEV-UEK umschreiben, wie das Verhältnis zwischen den Preisen der vorliegend drei Titelkategorien ermittelt worden ist.

Laut Angebotsprospekt der Mövenpick berechneten sich die angebotenen Preise pro Titelkategorie je aufgrund des volumengewichteten Durchschnittskurses der letzen 30 Tage. Ferner sei der Preis für die Inhaberaktien und die PS identisch, weil die PS in Inhaberaktien umgewandelt werden sollen. Die Prämie sei zudem bei allen drei Titelkategorien in etwa gleich hoch (ca. 4 – 7 %, im Rahmen von möglichen Rundungen).
Damit ist Art. 22 Abs. 1 UEV-UEK erfüllt.

5. Handeln in gemeinsamer Absprache

Vorliegend geht aus den der Übernahmekommission eingereichten Unterlagen hervor, dass die beiden Hauptaktionäre, A. und F. von Finck bzw. Carlton Holding AG, den Entscheid zum Rückkauf der Titel und der anschliessenden Umwandlung der PS in Inhaberaktien (mit-)initiiert haben. A. von Finck hatte als Verwaltungsratsmitglied der Mövenpick zudem eine Einflussmöglichkeit bezüglich der Rückkaufsentscheidung. Die genannten Hauptaktionäre gelten damit als Personen handelnd in gemeinsamer Absprache mit der Anbieterin (Art. 15 BEHV-EBK; Art. 11 UEV-UEK).

Gemäss Art. 12 UEV-UEK i.V. m. Art. 19 Abs. 1 lit. f und g UEV-UEK hat der Angebotsprospekt einerseits die Beteiligungen pro Titelkategorie der Hauptaktionäre anzugeben und andererseits deren Käufe und Verkäufe (inkl. Höchstpreise) in diesen Titeln während den vergangen zwölf Monaten aufzuführen.
Der Angebotsprospekt erfüllt diese Erfordernisse.

6. Angaben über den Gegenstand des Angebotes

Der Angebotsprospekt hat bei einem Teilangebot die Höchstzahl der Beteiligungspapiere, die erworben werden sollen, zu bezeichnen (Art. 21 Abs. 2 UEV-UEK). Die Nennung des maximalen Rückkaufspreises genügt nicht.

Das Rückkaufsangebot der Mövenpick umfasst grundsätzlich je 30% des nominellen Kapitals pro Titelkategorie. Da jedoch der „Free Float" der Namenaktien weit unter 30% liegt, und zugleich die beiden Hauptaktionäre bestätigen, dass sie keine Namenaktien andienen werden, umfasst das Angebot lediglich alle sich im Umlauf befindenden 161'640 Namenaktien. Die Übernahmekommission erachtet es als zulässig, dass das nicht ausgeschöpfte Restnominalkapital der Namenaktien kapitalgewichtet auf die beiden anderen Titelkategorien verteilt wird, um das Ziel der maximalen Rückkaufssumme von CHF 280 Mio. zu erreichen.

Werden innerhalb einer der drei Titelkategorien mehr Beteiligungspapiere angedient, als das Angebot umfasst, kann das nachfolgend beschriebene Verfahren zur Anwendung kommen. Dabei gilt es aus den oben erwähnten Gründen als praktisch unmöglich, dass mehr 161'640 Namenaktien angedient werden. Werden nun entweder mehr PS oder Inhaberaktien als die Höchstzahl des Angebotes angedient, ist die Gesellschaft berechtigt, solange mehr Titel einer anderen Kategorie zurückzukaufen, als der Wert der Differenz zwischen Maximalzahl und effektiver Angebotszahl der anderen Titelkategorien noch nicht ausgeschöpft ist. Werden sowohl mehr als die Maximalzahl des Angebotes der Inhaberaktien als auch der PS angedient, so kann die Gesellschaft den Wert der Differenz zwischen Maximalzahl und effektiven Angebotszahl der Namenaktien proportional auf die Inhaberaktien und PS aufteilen und in diesem Umfang mehr Inhaberaktien und PS zurückkaufen. Eine proportionale Kürzung innerhalb der PS oder innerhalb der Inhaberaktien erfolgt erst, wenn bezüglich der betreffenden Kategorie immer noch zu viele Titel angedient sein sollten.

Die Übernahmekommission kommt zum Schluss, dass dieses Vorgehen sicherstellt, dass einerseits sämtliche Inhaber der verschiedenen Titelkategorien dieselbe Möglichkeit erhalten, ihre Titel anzudienen, und dass sie andererseits auch hinsichtlich der Zuteilung und Kürzung gleichbehandelt werden.

7. Bericht des Verwaltungsrates

Gemäss Art. 29 Abs. 1 UEV-UEK hat der Bericht des Verwaltungsrates der Zielgesellschaft alle Informationen zu enthalten, die notwendig sind, damit die Empfänger des Angebotes ihre Entscheidung in Kenntnis der Sachlage treffen können. Gemäss Abs. 3 von Art. 29 UEV-UEK kann der Bericht empfehlen, das Angebot anzunehmen oder es zurückzuweisen. Der Verwaltungsrat kann auch die Vor- und Nachteile eines Angebotes darlegen, ohne eine Empfehlung abzugeben. Immer hat der Bericht eine klare Begründung zu enthalten und alle wesentlichen Elemente darzulegen, welche die Stellungnahme beeinflusst haben (Art. 29 Abs. 4 UEV-UEK).

Der Verwaltungsrat der Mövenpick gibt keine Empfehlung, sondern begründet den Entscheid für den Rückkauf der eigenen Aktien. Der Verwaltungsrat formuliert zudem seine Anträge an die Generalversammlung zur Umwandlung der PS in Inhaberaktien und zur Herabsetzung des so erhöhten Aktienkapitals im Nominalbetrag aller durch das Rückkaufsangebot erworbenen Titel. Der Verwaltungsrat bestätigt ferner, dass das Rückkaufsprogramm die Gleichbehandlung der (andienenden und nicht andienenden) Aktionäre und Partizipanten sicherstellt, sowie dass die wesentlichen Informationen für den Entscheid der Aktionäre und Partizipanten, das Angebot anzunehmen oder ihre Titel zu behalten, bekanntgegeben wurden. Schliesslich bestätigt der Verwaltungsrat, dass weder er noch die Gesellschaft über nichtöffentliche Informationen verfügen, die die Entscheidung der Aktionäre oder und der Partizipanten sonst noch massgeblich beeinflussen könnten.

Im Gegensatz zu einem kontrollrelevanten Kaufangebot durch einen Dritten ist der Verwaltungsrat beim Rückkauf eigener Aktien die direkte Gegenpartei der Aktionäre und Partizipanten. Die Übernahmekommission erachtet es daher als zulässig, die Aufgabe des Verwaltungsrates darauf zu beschränken, alle notwendigen Informationen offenzulegen und Ausführungen zur Gleichbehandlung der andienenden und nicht andienenden Titelinhaber zu machen.

Damit Transparenz und Lauterkeit gewährleistet sind, müssen die Aktionäre über aktuelle Angaben über die finanzielle Lage der Gesellschaft verfügen. Die Gesellschaft wird über den geplanten Rückkauf anlässlich eines Pressecommuniqués informieren. Dabei werden auch Eckwerte des Jahresabschlusses bekanntgegeben. Damit ist sichergestellt, dass die Empfänger des Angebotes diese notwendigen Informationen zugleich mit der Veröffentlichung des Rückkaufsprogramms erhalten.

8. Bericht der Prüfstelle

Gemäss Art. 22 Abs. 2 UEV-UEK hat die Prüfstelle die angemessene Ermittlung der Preise für die drei verschiedenen Kategorien von Beteiligungspapieren zu bestätigen. Diese Bestätigung muss explizit im Bericht erwähnt werden.

Der am 24. Februar 1999 der Übernahmekommission nachgereichte Bericht der Prüfstelle erfüllt diese Voraussetzung.

9. Karenzfrist

Legt ein Anbieter ein Angebot vor seiner Veröffentlichung samt Bericht des Verwaltungsrates der Übernahmekommission vor, so befreit die Übernahmekommission den Anbieter grundsätzlich von der Pflicht zur Einhaltung der Karenzfrist (Art. 14 Abs. 2 UEV-UEK).

Diese Bedingungen sind im vorliegenden Fall erfüllt. Die Übernahmekommission befreit den Anbieter von der Pflicht zur Einhaltung der Karenzfrist.

10. Nachfrist

Art. 27 Abs. 2 BEHG verpflichtet den Anbieter, die Angebotsfrist für diejenigen Inhaber von Aktien und anderen Beteiligungspapieren zu verlängern, die bisher das Angebot nicht angenommen haben. Gemäss Art. 14 Abs. 4 UEV-UEK dauert die Nachfrist 10 Börsentage.

Sinn der Nachfrist ist es, die Entscheidungsfreiheit der Titelinhaber sicherzustellen. Die Nachfrist erfüllt damit eine wichtige Schutzfunktion für die Beteiligungsinhaber, indem sie ihnen erlaubt, sich in einem ersten Schritt gegen das Angebot zu entscheiden, es sich aber in Anbetracht der Ergebnisse nach Ablauf der ersten Angebotsfrist noch anders zu überlegen. So müssen sie nicht befürchten, dass sie alsdann von der Veräusserungsmöglichkeit ausgeschlossen sind, falls das Angebot auf grossen Erfolg gestossen ist. Die Nachfrist eliminiert also den Druck auf die Titelinhaber am Ende der Angebotsfrist.

Bei einem Teilangebot im Rahmen einer nicht kontrollrelevanten Transaktion überwiegen jedoch die Nachteile einer Nachfrist. Solange die Nachfrist nicht abgelaufen ist, steht für den einzelnen Titelinhaber nämlich nicht fest, wie viele der von ihm angedienten Titel schlussendlich von der Gesellschaft zurückgekauft werden. Die Nachfrist verändert die innerhalb der ersten Angebotsfrist zustandegekommene, jedem andienenden Titelinhaber zugeteilte Quote der Rückkäufe. Durch die Nachfrist wird somit die Unsicherheit über die definitive Zuteilung nur verlängert

Die Übernahmekommission erachtet es daher vorliegend für gerechtfertigt, ausnahmesweise von der Einräumung einer Nachfrist abzusehen.

11. Angebotsdauer

Die Angebotsdauer umfasst 20 Börsentage. Sie kann auf 10 Börsentage verkürzt werden, wenn der Anbieter vor der Veröffentlichung des Angebotes die Mehrheit der Stimmrechte der Zielgesellschaft besitzt, und der Bericht des Verwaltungsrates der Zielgesellschaft im Angebot veröffentlicht wird (Art. 14 Abs. 3 UEV-UEK).

Vorliegend besitzt die Anbieterin die Mehrheit der Stimmrechte der Gesellschaft nicht. Die beiden Hauptaktionäre sind jedoch als Personen handelnd in gemeinsamer Absprache als Teil der Anbieterin anzusehen. Die andere Voraussetzung für eine Verkürzung der Angebotsdauer ist erfüllt, der Bericht des Verwaltungsrates wird im Angebot veröffentlicht.

Die Übernahmekommission erachtet es daher für gerechtfertigt, eine Ausnahme im Sinne von Art. 4 UEV-UEK zu gewähren. Die Angebotsdauer wird auf 10 Börsentage verkürzt.

12. Gebühr

Gemäss Art. 62 UEV-UEK erhebt die Übernahmekommission für die Prüfung eines Angebotes eine Gebühr, die im Verhältnis zum Gesamtbetrag des Angebotes steht.

Der Gesamtbetrag des Angebotes beläuft sich auf CHF 280 Mio., was eine Gebühr von CHF 116'000.-- ergäbe. Die Übernahmekommission berücksichtigt jedoch die Tatsache, dass es sich vorliegend nicht um ein eigentliches Übernahmeangebot eines Dritten, sondern um ein Rückkaufsangebot handelt, welches jedoch eine vertiefte Prüfung mit diversen Besprechungen und Rückfragen beinhaltete. Daher setzt der Ausschuss die Gebühr auf CHF 50'000.-- fest.

Die Übernahmekommission erlässt die folgende Empfehlung:

1. Das Rückkaufsangebot der Mövenpick Holding AG entspricht dem Bundesgesetz über die Börsen und den Effektenhandel vom 24. März 1995.

2. Die Übernahmekommission gewährt die folgenden Ausnahmen von der Übernahmeverordnung (Art. 4): Befreiung von der Pflicht zur Einhaltung der Karenz- und Nachfrist sowie verkürzte Dauer des Angebotes auf 10 Börsentage (Art. 14 UEV-UEK).

3. Die Gebühr beträgt CHF 50'000.--.

Der Präsident:

Hans Caspar von der Crone




Mitteilung an:

• den Vertreter der Mövenpick Holding AG, für die Anbieterin und für die mit ihr in gemeinsamer Absprache handelnden Personen,
• die EBK.