Transazioni

Sachverhalt:

A.
Datacolor AG (Datacolor oder Zielgesellschaft) ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Luzern. Datacolor ist Hersteller und Anbieter von Soft- und Hardware-Systemen zur Messung undF Kommunikation von Farbe sowie zur Farbkalibrierung von Bildschirmen und Monitoren. Die Farbdivision (damalsf firmierend unter Datacolor) wurde im Jahr 1970 in den Vereinigten Staaten gegründet und 1980 von Eichhof Holding AG (Eichhof) übernommen. Nach Abspaltung des Getränkebereichs von Eichhof und der Übernahme desselben durch die Heineken Switzerland AG im Jahr 2008 sowie des Verkaufs des Immobilienbereichs von Eichhof im Dezember 2008 stellte die Farbdivision den einzigen Geschäftsbereich von Eichhof dar. Eichhof wurde deshalb im Januar 2009 in Datacolor umbenannt. Das Aktienkapital von Datacolor beträgt CHF 168'044 und ist eingeteilt in 168'044 Namenaktien mit einem Nennwert von je CHF 1 (Datacolor-Aktie[n]). Zudem besteht ein bedingtes Kapital im Umfang von maximal CHF 4'580 bzw. 4'580 Datacolor-Aktien, welches dazu dient, Ansprüche aus der Ausübung von Optionsrechten zu erfüllen, welche Verwaltungsratsmitgliedern, Mitarbeitern von Datacolor oder Mitarbeitern von Konzerngesellschaften eingeräumt worden sind. Die Datacolor-FAktien sind an der SIX Swiss Exchange (SIX) gemäss Domestic Standard kotiert (SIX: DCN). Per 14. Januar 2011 hält Datacolor 10% eigene Aktien.

B.
Werner Dubach (Werner Dubach oder Anbieter) ist seit 1970 bei Datacolor (resp. bei der früheren Eichhof) tätig und seit 1998 Verwaltungratspräsident. Per 16. Dezember 2010 (Datum der Voranmeldung, vgl. Sachverhalt lit. E) hielt Werner Dubach eine Beteiligung von 33.25% der Stimmrechte an Datacolor, welche er seither durch börsliche Zukäufe erhöhte. Per 14. Januar 2011 hält Herr Dubach eine Beteiligung von 33.51% der Stimmrechte an Datacolor.

C.
Zwischen Werner Dubach, seiner Ehefrau Anne Keller Dubach (Anne Keller Dubach) und MARC RICH + Co. Holding GmbH (Marc Rich + Co. Holding; zusammen die ABV-Parteien) besteht seit dem 15. November 1997 ein Aktionärbindungsvertrag (ABV), in dem sich die Parteien gegenseitige Vorhand- und Vorkaufsrechte einräumen. Gemäss Offenlegungsmeldung vom 12. Januar 2001 hielten die ABV-Parteien zusammen eine Beteiligung von 35.94% der Stimmrechte an Datacolor (Werner Dubach: 22.07%, Anne Keller Dubach: 6.89% und Marc Rich + Co. Holding: 6.98%). Gegenwärtig hält Marc Rich + Co. Holding weniger als 0.03% der Stimmrechte an Datacolor. Der ABV wurde von Werner Dubach am 15. Dezember 2010 mit Wirkung per 30. Juni 2011 ordentlich gekündigt.

D.
Anne Keller Dubach hält gegenwärtig eine Beteiligung von 16.72% der Stimmrechte an Datacolor. Werner Dubach und Anne Keller Dubach halten somit zusammen zurzeit 50.23% der Stimmrechte an Datacolor.

E.
Am 16. Dezember 2010, vor Börsenbeginn, erfolgte die Publikation der Voranmeldung des öffentlichen Angebots von Werner Dubach in den elektronischen Medien und am 21. Dezember 2010 in den Printmedien.

F.
Am 19. Januar 2011 wird voraussichtlich die landesweite Verbreitung des öffentlichen Kaufangebots von Werner Dubach erfolgen. Als Preis des Angebots sind CHF 438.40 netto in bar je Datacolor-Aktie vorgesehen. Das Angebot untersteht einzig der Bedingung, dass „kein Gericht und keine Behörde einen Entscheid oder eine Verfügung erlassen hat, die den Vollzug dieses Angebots verhindert, verbietet oder für unzulässig erklärt" (Angebotsprospekt, Abschnitt B, Ziff. 5).

G.
Das Angebotsinserat, der Angebotsprospekt, der Bewertungsbericht und der Verwaltungsratsbericht wurden der Übernahmekommission vor der Publikation zur Prüfung unterbreitet.

H.
Zur Prüfung dieser Angelegenheit wurde ein Ausschuss bestehend aus Luc Thévenoz (Präsident), Susan Emmenegger und Thomas Rufer gebildet.

Die Übernahmekommission zieht in Erwägung:

1. Voranmeldung

[1] Eine Anbieterin kann gemäss Art. 5 Abs. 1 UEV ein Angebot vor der Veröffentlichung des Angebotsprospekts voranmelden. Die daran anknüpfenden Rechtswirkungen ergeben sich aus Art. 7 UEV.

[2] Im vorliegenden Fall enthielt die am 16. Dezember 2010 in den elektronischen Medien publizierte Voranmeldung sämtliche gemäss Art. 5 Abs. 2 UEV geforderten Angaben. Die Publikation in den Printmedien erfolgte rechtzeitig innerhalb von drei Börsentagen am 21. Dezember 2010. Gemäss Art. 8 Abs. 2 UEV entfaltet die Voranmeldung ihre Rechtswirkungen somit auf den 16. Dezember 2010.

2. Anwendbarkeit der Bestimmungen über Pflichtangebote

[3] Nach Art. 32 Abs. 1 BEHG muss derjenige, welcher direkt, indirekt oder in gemeinsamer Absprache mit Dritten Beteiligungspapiere erwirbt und damit zusammen mit den Papieren, die er bereits besitzt, den Grenzwert von 33 1/3 Prozent der Stimmrechte einer Zielgesellschaft überschreitet, für alle kotierten Beteiligungspapiere der Gesellschaft ein Angebot unterbreiten.

[4] Werner Dubach und Anne Keller Dubach bilden eine beherrschende Gruppe i.S.v. Art. 32 BEHG i.V.m. Art. 27 BEHV-FINMA und werden im Angebotsprospekt entsprechend offengelegt (vgl. Angebotsprospekt, Abschnitt A). Werner Dubach und Anne Keller Dubach hielten bereits vor der Abspaltung des Eichhof Getränkebereichs 42% der Stimmrechte an Eichhof (vgl. Empfehlung 365/01 vom 5. Mai 2008 in Sachen Eichhof Getränke Holding AG, Sachverhalt lit. B). Vorliegend wifrd die Angebotspflicht indes dadurch ausgelöst, dass Werner Dubach nach der Publikation der Voranmeldung für ein freiwilliges Angebot vom 16. Dezember 2010 durch den Zukauf von Datacolor-Aktien am 21. Dezember 2010 für sich allein den Grenzwert gemäss Art. 32 Abs. 1 BEHG überschritten hat. Sein Angebot untersteht somit den Bestimmungen über Pflichtangebote.

3. Gegenstand des Angebots

[5] Das öffentliche Angebot bezieht sich auf alle sich im Publikum befindenden Datacolor-Aktien, abzüglich der Datacolor-Aktien, die von Werner Dubach und den mit ihm in gemeinsamer Absprache handelnden Personen gehalten werden. Überdies würde sich das Angebot auf Datacolor-Aktien erstrecken, die bis zum Ende der Nachfrist aus Finanzinstrumenten stammen, wobei die Anbieterin präzisiert, dass die einzigen ausstehenden Finanzinstrumente Kaderoptionen seien, welche aber bis zum Ende der Nachfrist nicht ausgeübt werden könnten (vgl. Angebotsprospekt, Abschnitt B, Ziff. 2). Der Anbieter erfüllt damit die Anforderungen gemäss Art. 9 Abs. 2 UEV.

4. Handeln in gemeinsamer Absprache

[6] Für Personen, die im Hinblick auf ein Angebot in gemeinsamer Absprache oder als organisierte Gruppe mit der Anbieterin handeln, gilt Art. 10 Abs. 1 und 2 BEHV-FINMA sinngemäss (Art. 11 Abs. 1 UEV). Sie haben die Pflichten nach Art. 12 UEV einzuhalten, was von der Prüfstelle zu überprüfen ist.

[7] Werner Dubach führt die Personen, die mit ihm in gemeinsamer Absprache handeln, im Angebotsprospekt in Abschnitt C, Ziff. 2 auf. Der Angebotsprospekt entspricht insoweit den Anforderungen gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. d UEV.

5. Einhaltung der Bestimmungen über den Mindestpreis

5.1 Allgemein

[8] Gemäss Art. 32 Abs. 4 BEHG muss der Preis des Angebots mindestens dem Börsenkurs entsprechen und darf höchstens 25% unter dem höchsten Preis liegen, den der Anbieter in den 12 letzten Monaten für Beteiligungspapiere der Zielgesellschaft bezahlt hat (Preis des vorausgegangenen Erwerbs). Gemäss Art. 40 Abs. 2 BEHV-FINMA entspricht der Börsenkurs dem volumengewichteten Durchschnittskurs der börslichen Abschlüsse der letzten 60 Börsentage vor Veröffentlichung des Angebots bzw. der Voranmeldung (Volume-Weighted Average Price, VWAP).

5.2 Börsenkurs - Notwendigkeit der Bewertung der Datacolor-Aktien

[9] Sind die kotierten Beteiligungspapiere vor der Veröffentlichung des Angebots bzw. der Voranmeldung nicht liquid, so kann nicht auf den VWAP abgestellt werden, sondern es ist eine Bewertung durch eine Prüfstelle i.S.v. Art. 25 BEHG vorzunehmen (vgl. Art. 40 Abs. 4 BEHV-FINMA). Im Bewertungsbericht sind die Bewertungsmethoden, die Bewertungsannahmen und die angewandten Parameter sowie deren Herleitung offenzulegen sowie die Bewertungsgrundlagen aufzuzeigen. Die Kriterien für die Liquidität eines Beteiligungspapiers werden im UEK-Rundschreiben Nr. 2 zur Liquidität im Sinn des Übernahmerechts vom 26. Februar 2010 (UEK-Rundschreiben Nr. 2) festgelegt.

[10] Gemäss UEK-Rundschreibens Nr. 2 gilt die Datacolor-Aktie nicht als liquid, da der monatliche Median des täglichen Handelsvolumens der börslichen Transaktionen nicht - wie vorausgesetzt - in mindestens zehn, sondern nur in vier von zwölf der Voranmeldung vorausgehenden vollständigen Monaten gleich oder grösser als 0.04% des handelbaren Teils des Beteiligungspapiers (Free Float) war.

[11] Der Anbieter hat die Bank Sarasin & Cie. AG (Sarasin) mit der Bewertung der Datacolor-Aktie beauftragt. Sarasin ist ein Effektenhändler und kann daher - gemäss Art. 25 BEHG - die Prüfung eines Angebots vornehmen. Vorliegend beschränkt sich die Prüfung von Sarasin auf die Bewertung der illiquiden Datacolor-Aktien (vgl. 40 Abs. 4 BEHV-FINMA) während mit der übrigen Prüfung des Angebots KPMG AG als Prüfstelle beauftragt ist.

[12] Sarasin hat einen Wert von CHF 438.40 pro Datacolor-Aktie ermittelt (zum Vergleich: der VWAP per 15. Dezember 2010 betrug CHF 369.54 und der Schlusskurs der Datacolor-Aktie vom 15. Dezember 2010 betrug CHF 420). Sarasin verwendet zur Bewertung sowohl die Discounted Cash Flow Methode als auch die Bewertungsmethode anhand von Vergleichsunternehmen (Comparable Company Analyse), wobei beide Methoden gleich stark gewichtet werden. Die von Sarasin verwendeten Methoden sind marktüblich und von der Übernahmekommission in langjähriger Praxis anerkannt. Der Bewertungsbericht ist im Übrigen transparent, plausibel und nachvollziehbar. Der Angebotspreis entspricht dem anhand der Bewertung ermittelten Wert.

5.3 Preis des vorausgegangenen Erwerbs

[13] Während der letzten zwölf Monate vor der Publikation der Voranmeldung vom 16. Dezember 2010 haben der Anbieter und die mit ihm in gemeinsamer Absprache handelnden Personen insgesamt 11'706 Datacolor-Aktien gekauft (davon 5'744 durch Anne Keller Dubach und 5'332 durch Datacolor).

[14] Der Anbieter war gemäss eigenen Angaben nicht in der Lage, den höchsten bezahlten Preis für die von Anne Keller Dubach zwischen dem 16.12.2009 und 16.12.2010 börslich erworbenen Datacolor Aktien zu eruieren. Für diesen Zeitraum könne lediglich der Durchschnittspreis ermittelt werden, wie er aufgrund des durchgeführten „warehousing" berechnet werde. Diese Ungewissheit geht zu Lasten des Anbieters. Er muss sich daher den höchsten, im betreffenden Zeitraum börslich bezahlten Preis anrechnen lassen, da er nicht ausschliessen kann, dass er bzw. eine mit ihm in gemeinsamer Absprache handelnde Person diesen Preis bezahlt hat. Dementsprechend hat die Prüfstelle KPMG AG bestätigt, dass der börsliche Höchstpreis, den Anne Keller Dubach im massgeblichen Zeitraum für Datacolor Aktien bezahlt hat, CHF 319 beträgt und auf Seiten des Anbieters und den mit ihm in gemeinsamer Absprache handelnden Personen in den zwölf Monaten vor Publikation der Voranmeldung keine (börslichen oder ausserbörslichen) Erwerbe über einem Preis von CHF 319 erfolgt sind.

[15] Am 17. November 2010 wurden dem Anbieter in seiner Funktion als Verwaltungsrat von Datacolor 640 Kaderoptionen zum Preis von CHF 125 je Kaderoption zugeteilt. Die Bewertung der Kaderoptionen nach der Black-Scholes Methode ergab einen Ausübungspreis von CHF 31 je Kaderoption. Der ermittelte implizite Aktienpreis für eine Datacolor-Aktie beträgt dabei CHF 178.20 (vgl. Angebotsprospekt, Abschnitt C, Ziff. 4). Weitere Finanzinstrumente wurden vom Anbieter und den mit ihm in gemeinsamer Absprache handelnden Personen in den zwölf Monaten vor der Voranmeldung nicht erworben.

[16] Der Angebotspreis von CHF 438.40 liegt über den im Rahmen des vorausgegangenen Erwerbs bezahlten Höchstpreises von CHF 319.

5.4 Ergebnis

[17] Der Angebotspreis von CHF 438.40 entspricht dem mittels Bewertung ermittelten Wert und liegt über dem im Rahmen des vorausgegangenen Erwerbs bezahlten Preis für Datacolor-Aktien. Somit sind die Bestimmungen über den Mindestpreis gemäss Art. 32 Abs. 4 BEHG eingehalten. Die Prüfstelle hat dies in ihrem Bericht bestätigt.

6. Best Price Rule

[18] Gemäss Art. 10 Abs. 1 UEV muss ein Anbieter, der von der Veröffentlichung des Angebots bis sechs Monate nach Ablauf der Nachfrist Beteiligungspapiere der Zielgesellschaft zu einem über dem Angebotspreis liegenden Preis erwirbt, diesen Preis allen Empfängern des Angebotes anbieten (Best Price Rule). Die Best Price Rule ist auch auf den Erwerb von Finanzinstrumenten anwendbar (Art. 10 Abs. 2 UEV). Die Prüfstelle hat die Einhaltung dieser Regel zu bestätigen (Art. 28 Abs. 1 lit. d UEV).

[19] Seit der Publikation der Voranmeldung am 16. Dezember 2010 haben der Anbieter und die mit ihm in gemeinsamer Absprache handelnden Personen insgesamt 437 Datacolor-Aktien gekauft. Der höchste dafür bezahlte Preis betrug CHF 438. Die Prüfstelle hat in ihrem Bericht die Einhaltung der Best Price Rule bis zum 14. Januar 2011 bestätigt (vgl. Angebotsprospekt, Abschnitt C, Ziff. 4 und Abschnitt F).

7. Bedingung

[20] Nach Art. 7 Abs. 1 UEV muss der Anbieter innerhalb von sechs Wochen nach der Voranmeldung einen Angebotsprospekt veröffentlichen, der den Konditionen der Voranmeldung entspricht. Nach Abs. 2 dürfen Änderungen vorgenommen werden, wenn sie sich gesamthaft gesehen zugunsten der Empfänger auswirken. Das vorliegende Angebot steht unter der gleichen Bedingung wie die Voranmeldung. Bedingungen müssen den Anforderungen von Art. 13 UEV genügen.

[21] Gemäss Angaben des Anbieters gilt die in Abschnitt B, Ziff. 5 des Angebotsprospekts aufgeführte Bedingung bis zum Ablauf der (allenfalls verlängerten) Angebotsfrist. Gemäss Art. 36Abs. 2 lit. a BEHV-FINMA ist eine solche Bedingung auch bei Pflichtangeboten zulässig (vgl. Empfehlung 293/02 vom 31. Oktober 2006 in Sachen Saurer AG, Erw. 7.4).

8. Bericht des Verwaltungsrats

8.1 Darlegung der Vor- und Nachteile des Angebots

[22] Nach Art. 29 Abs. 1 BEHG legt der Verwaltungsrat der Zielgesellschaft einen Bericht vor, in dem er zum Angebot Stellung nimmt. Die darin abgegebenen Informationen müssen wahr und vollständig sein. Der Bericht muss alle Informationen enthalten, die notwendig sind, damit die Angebotsempfänger ihre Entscheidung in Kenntnis der Sachlage treffen können. Für weitere Einzelheiten sei auf die gesetzlichen Bestimmungen verwiesen (Art. 30 ff. UEV).

[23] Der Verwaltungsrat von Datacolor setzt sich aus folgenden Personen zusammen: Werner Dubach (Präsident), Peter Beglinger (Vizepräsident), Hans Peter Wehrli und Fritz Gantert. Zur Beurteilung des vorliegenden Angebots wurde ein Ausschuss, bestehend aus Peter Beglinger, Hans Peter Wehrli und Fritz Gantert gebildet (Ausschuss). Dieser hat einstimmig entschieden, den Angebotsempfängern keine Empfehlung bezüglich Annahme oder Ablehnung des Angebots abzugeben, sondern lediglich die Vor- und Nachteile darzulegen.

8.2 Interessenkonflikte

[24] Der Bericht des Verwaltungsrats enthält die mit Blick auf Art. 32 UEV relevanten Angaben bezüglich der Mitglieder des Verwaltungsrats und der Geschäftsleitung.

[25] Aufgrund des Umstands, dass Werner Dubach sowohl Anbieter als auch Verwaltungsratspräsident von Datacolor ist und sich deshalb in einem Interessenkonflikt befindet, wurde zur Beurteilung des vorliegenden Angebots wie erwähnt ein Ausschuss gebildet. Zur Unabhängigkeit wird im Bericht ausgeführt, dass keines der Ausschussmitglieder vertragliche Vereinbarungen oder andere Bindungen mit dem Anbieter oder einer mit ihm in gemeinsamer Absprache handelnden Person (ausgenommen Datacolor und ihre Tochtergesellschaften) eingegangen ist, welche zu einem Interessenkonflikt führen könnten. Ausserdem sind diese Ausschussmitglieder nicht auf Antrag des Anbieters oder Anne Keller Dubach gewählt. Weiter sind sie weder beim Anbieter oder bei einer in gemeinsamer Absprache handelnden Person angestellt noch handeln sie als Organe einer Gesellschaft, welche wichtige Geschäftsbeziehungen zum Anbieter oder zu einer in gemeinsamer Absprache handelnden Person unterhält. Die Ausschussmitglieder handeln weder generell noch im Zusammenhang mit der Erstellung des vorliegenden Berichts auf Anweisung des Anbieters oder einer in gemeinsamer Absprache handelnden Person.

[26] In Bezug auf die finanziellen Auswirkungen wird im Bericht festgehalten, dass die Verwaltungsratsmitglieder für die Tätigkeit im Ausschuss zur Beurteilung des Angebots keine zusätzliche Entschädigung erhalten und die für das Geschäftsjahr 2010/11 zu leistende fixe Vergütung derjenigen für das Geschäftsjahr 2009/10 entspricht. Die variable Vergütung wird im November 2011 festgelegt und wird nicht vom vorliegenden Angebot abhängig sein. Die von den Verwaltungsratsmitgliedern gehaltenen Datacolor-Aktien und -Optionen werden im Bericht offengelegt.

8.3 Jahres- oder Zwischenabschluss

[27] Der letzte von der Zielgesellschaft publizierte Zwischenabschluss ist derjenige per 30. September 2010 und liegt damit im Zeitpunkt des Ablaufs der Angebotsfrist nicht mehr als sechs Monate zurück. In Bezug auf die Angaben über wesentliche Veränderungen der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage sowie der Geschäftsaussichten von Datacolor entspricht der Bericht den Anforderungen gemäss Praxis der Übernahmekommission (vgl. Verfügung 410/01 vom 29. Mai 2009 in Sachen Quadrant AG, Erw. 7.1).

8.4 Übrige Informationen

[28] In Bezug auf die Offenlegung weiterer Informationen entspricht der Bericht des Verwaltungsrats den gesetzlichen Anforderungen.

9. Publikation

[29] Die vorliegende Verfügung wird am Tag der Publikation des Angebotsprospekts auf der Website der Übernahmekommission veröffentlicht (Art. 33a BEHG i.V.m. Art. 65 Abs. 1 UEV).

10. Gebühr

[30] Das Angebot umfasst maximal 67'268 Datacolor-Aktien zum Angebotspreis von CHF 438.40. Der Wert des gesamten Angebots liegt somit bei CHF 29'490'291. Unter Berücksichtigung des erheblichen Aufwands bei der Überprüfung und Feststellung des Sachverhalts ist in Anwendung von Art. 69 Abs. 2 lit. a i.V.m. Abs. 3 UEV eine Gebühr von CHF 35'000 zu Lasten des Anbieters zu erheben.

Die Übernahmekommission verfügt:

1. Das öffentliche Kaufangebot von Werner Dubach an die Aktionäre von Datacolor AG entspricht den gesetzlichen Bestimmungen über öffentliche Kaufangebote.
2. Diese Verfügung wird am Tag der Publikation des Angebotsprospekts auf der Website der Übernahmekommission veröffentlicht.
3. Die Gebühr zu Lasten von Werner Dubach beträgt CHF 35'000.
   

Der Präsident:

Luc Thévenoz

Diese Verfügung geht an die Parteien:

• Datacolor AG (vertreten durch Dr. Mark Leuchtmann, CFO Datacolor AG);
• Werner Dubach und Anne Keller Dubach (beide vertreten durch Ernst & Young AG, Dr. Jvo Grundler und Dan Steiner).

Diese Verfügung geht zur Kenntnisnahme an:

• KPMG AG (Prüfstelle).

Rechtsmittelbelehrung:

Beschwerde (Art. 33c des Börsengesetzes, SR 954.1):

Gegen diese Verfügung kann innerhalb von fünf Börsentagen Beschwerde bei der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht (FINMA), Einsteinstrasse 2, CH - 3003 Bern erhoben werden. Die Frist beginnt am ersten Börsentag nach Eröffnung der Verfügung per Telefax oder auf elektronischem Weg zu laufen. Die Beschwerde hat den Erfordernissen von Art. 33c Abs. 2 BEHG und Art. 52 VwVG zu genügen.

Einsprache (Art. 58 der Übernahmeverordnung, SR 954.195.1):

Ein Aktionär, welcher eine Beteiligung von mindestens 2 Prozent der Stimmrechte an der Zielgesellschaft, ob ausübbar oder nicht, nachweist (qualifizierter Aktionär, Art. 56 UEV) und am Verfahren bisher nicht teilgenommen hat, kann gegen die vorliegende Verfügung Einsprache erheben.

Die Einsprache ist bei der Übernahmekommission (Selnaustrasse 30, Postfach, CH - 8021 Zürich,
counsel@takeover.ch, Telefax: +41 58 499 22 91) innerhalb von fünf Börsentagen nach der Veröffentlichung der Verfügung einzureichen. Die Frist beginnt am ersten Börsentag nach der Veröffentlichung zu laufen.

Die Einsprache muss einen Antrag und eine summarische Begründung sowie den Nachweis der
Beteiligung gemäss Art. 56 UEV enthalten.