Transactions

A.
4M Technologies Holding ("4M Holding") est une société anonyme dont le siège se trouve à Yverdon-les-Bains. Son capital-actions est de CHF 80'000'000, divisé en 8'000'000 actions nominatives d’une valeur nominale de CHF 10 chacune. Les titres sont cotés à la SWX Swiss Exchange.

Les statuts de 4M Holding prévoient à l’art. 9 une clause d’opting up jusqu’à 40% conformément à l’art. 32 al. 1 LBVM.

B.
Depuis le printemps 2000, la société connaît de gros problèmes financiers. En août 2001, elle a été contrainte de déposer une demande de sursis concordataire. Celui-ci a été accordé et prolongé jusqu’au 30 mars 2002. En décembre 2001, la société a trouvé différents investisseurs prêts à participer à son assainissement et à effectuer un apport de fonds important. Les mesures d’assainissement consistaient principalement en une augmentation ordinaire de capital pour permettre d’une part la conversion en actions des créances bancaires d’environ CHF 41 mio cédées à une partie des investisseurs, et d’autre part, l’injection d’espèces à concurrence de CHF 25 mio contre l’émission de nouvelles actions au pair; enfin un capital conditionnel de CHF 10 mio a été constitué pour permettre l’octroi d’un prêt convertible en actions du même montant pendant une durée de deux ans.

L’accord des investisseurs sur le plan d’assainissement et de restructuration était soumis à certaines conditions, notamment l’octroi par la Commission des OPA d'une dérogation à l’obligation de présenter une offre obligatoire aux actionnaires de 4M Holding, dans la mesure où ils franchiraient le seuil de 40% des droits de vote à la suite de leur souscription à l’augmentation ordinaire suivante et en cas d’exercice de leurs droits d’option et/ou de conversion liés à l’augmentation du capital conditionnel. La Commission des OPA a octroyé une telle dérogation par recommandation du 14 février 2002.

Les décisions nécessaires à la réalisation des mesures d’assainissement ont été prises lors d’une l’assemblée extraordinaire des actionnaires le 22 février 2002. Par décision du 12 mars 2002 du Président du Tribunal d’arrondissement de la Broye et du Nord Vaudois, le concordat-dividende proposé par 4M SA a été homologué. Il a été exécuté grâce aux fonds mis à disposition suite à l’augmentation de capital du 22 février 2002 (pour une description plus détaillée du plan d’assainissement présenté en février/mars 2002, voir la recommandation 4M Technologies Holding du 14 février 2002).

C.
Les requérants allèguent qu'à la fin du sursis concordataire (voir lit. D. ci-dessous), la situation de la trésorerie du groupe 4M s’est révélée moins favorable que prévu dans les projections à la base du plan d’assainissement précité. Le groupe avait besoin d’un financement complémentaire plus important pour relancer son activité commerciale sur des bases normales. Ainsi le montant initial du prêt convertible de CHF 10 mio s'est avéré insuffisant pour assurer de manière adéquate le redémarrage et le développement des activités du groupe au sortir de l’assainissement. En effet, combinées avec les coûts des mesures d’assainissement, les projections des pertes opérationnelles pour l’année 2003 font ressortir un besoin de financement jusqu’à fin 2003 de l’ordre de CHF 20 mio sur la base d’un "worst case scenario".

Le rapport de l’organe de révision présenté à la Commission des OPA confirme que la situation financière de la société est tendue et que celle-ci serait confrontée à une grave crise de liquidités si un financement supplémentaire de CHF 20 mio n’était pas obtenu.

D.
A fin octobre 2002, la société a pris contact avec divers investisseurs susceptibles de s’engager dans ce complément d’assainissement. Des investisseurs, dont certains avaient déjà participé au plan d’assainissement de février/mars 2002 ont été trouvés en la personne de M. Stephen Grey, M. Nicholas Grey, Trendtrust SA, Anglo Irish Bank (Suisse) SA, Phoenix Global Fund, M. Yves Paternot, Stephen Knight Pond Revocable Trust, Mme Elka Gouzer-Wachter et N.M.E. Investments Ltd. (collectivement les requérants).

E.
Ceux-ci ont accepté en principe de fournir le financement sollicité, en réservant toutefois leur accord de prêter toute somme dépassant le montant de CHF 10 mio couvert par le capital conditionnel de la société à un certain nombre de conditions, en particulier la création d’un nouveau capital conditionnel suffisant pour assurer la conversion intégrale d’un tel prêt et l’octroi par la Commission des OPA d’une dérogation à l’obligation de présenter une offre publique d’acquisition.

Le financement sollicité a ainsi été divisé en deux éléments distincts, soit un premier prêt sous forme de crédit-pont à court terme à hauteur de CHF 10 mio (conforme au plan d’assainissement présenté en février/mars 2002) et un deuxième prêt (soit une augmentation du montant nominal du premier) amenant le montant total prêté à la société à CHF 20 mio.

F.
Sur cette base, les modalités de l’octroi d’un crédit-pont convertible en actions de la société d’un montant de CHF 10 mio ont été arrêtées le 28 novembre 2002. Ces modalités ont été revues et approuvées à l’unanimité par le conseil d’administration de la société le 29 novembre 2002.

G.
Les modalités essentielles de ce crédit-pont peuvent être résumées ainsi:

• le montant total de cette facilité de crédit doit être remboursé en principe au plus tard le 30 juin 2003;
  
• le crédit est garanti par le transfert de propriété aux fins de garantie de diverses sûretés hypothécaires.

H.
Parallèlement aux négociations ayant conduit à l’octroi du prêt convertible de CHF 10 mio, la société a entamé avec les investisseurs des discussions visant à obtenir une augmentation de ce crédit à CHF 20 mio pour une durée de l’ordre de trois ans (jusqu’en 2005). Il ressort de ces discussions qu’une telle augmentation du montant nominal et une telle prolongation de la durée du crédit sont envisageables (en principe au prorata des engagements des divers créanciers dans le crédit prévu de CHF 10 mio) pour autant que certaines conditions complémentaires soient remplies, en particulier:

• la société devrait fournir des sûretés complémentaires, notamment la cession de ses créances et/ou de celles de ses filiales opérationnelles aux débiteurs;
  
• l’assemblée générale des actionnaires de la société devrait décider une augmentation du capital conditionnel disponible pour la conversion de prêts en actions du montant de CHF 10 mio à un montant de l’ordre de CHF 25 mio (qui couvrirait aussi bien le montant nominal du prêt que les intérêts encourus suite à l'augmentation à CHF 20 mio) de la facilité de crédits;
  
• les investisseurs ne seraient pas soumis à l’obligation de présenter une offre publique d’acquisition.

I.
Les participations actuellement détenues par les investisseurs ainsi que le nombre d’actions qu’ils pourraient obtenir en cas d’octroi et de conversion du prêt de CHF 20 mio se présentent comme suit:

J.
Pour couvrir une partie des pertes du bilan au 31 décembre 2002, il est très probable que le conseil d’administration propose à l’assemblé générale ordinaire du 2 mai 2003 une mesure d’assainissement du bilan consistant à réduire le capital-actions de 25%, soit de CHF 80 mio à CHF 60 mio en réduisant la valeur nominale de chaque action de CHF 10 à CHF 7.50.

K.
Par courrier du 22 janvier 2003, les requérants ont demandé à la Commission des OPA de constater qu’ils ne formaient pas un groupe au sens de l’art. 32 al. 1 LBVM, subsidiairement, de les dispenser de l’obligation de présenter une offre publique d’acquisition aux actionnaires de 4M Holding dans la mesure où ils franchiraient collectivement le seuil de 40% des droits de vote à la suite de leur souscription à un prêt convertible de 20 mio en faveur de cette société.

L.
Une délégation formée de Mesdames Anne Héritier Lachat (présidente de la délégation), Maja Bauer-Balmelli et Monsieur Alfred Spörri a été constituée pour se prononcer sur la requête.

Considérants:

1. Existence d’un groupe au sens de l’art. 27 OBVM-CFB

1.1 Selon l’art. 32 al. 1 LBVM, toute personne qui acquiert des titres directement, indirectement ou de concert avec des tiers qui, ajoutés à ceux qu’il détient, lui permettent de dépasser le seuil de 33 1/3% des droits de vote de la société visée, qu'il soit habilité à en faire usage ou non, doit présenter une offre portant sur tous les titres cotés de cette société. La société peut adopter – comme en l'espèce – une clause statutaire relevant le seuil de participation à partir duquel une offre doit être présentée aux actionnaires minoritaires (opting up; art. 32 al. 1 i.f. LBVM).

1.2 Les requérants concluent principalement à ce qu’il soit constaté qu’ils ne forment pas un groupe en sens de l’art. 32 al. 1 LBVM et qu’ils ne sont pour ce motif, pas soumis à l’obligation de présenter une offre publique d’acquisition. A l’appui de cette requête, ils font valoir qu’ils agissent indépendamment les uns des autres, qu’il n’existe pas d’accord contractuel, écrit ou oral, quant à l’exercice des droits de vote ou à l’acquisition d’une participation de plus de 40% des droits de vote de 4M Holding, et que chaque investisseur qui détient des actions est absolument libre dans l’exercice de son droit de vote.

En l’espèce, les requérants ont consenti en novembre 2002 un crédit-pont de CHF 10 mio à 4M Holding. Ce crédit doit être prolongé et augmenté de CHF 10 mio à un montant total de CHF 20 mio. Ce crédit est en outre couvert par le capital conditionnel de la société réservé à la conversion du prêt qui doit être augmenté lors de la prochaine assemblée générale du 2 mai 2003 du montant actuel de CHF 10 mio à un montant de CHF 25 mio au maximum (qui couvrirait aussi bien le prêt que les intérêts). Les requérants, qui détiennent ensemble environ 42% des droits de vote de la société se sont mis d’accord sur les modalités du crédit-pont consenti en novembre 2002, et se mettront d’accord sur les modalités de l’augmentation prévue de ce crédit. Ils exerceront en conséquence leurs droits de vote de concert lors de l’assemblée générale; en outre, dans la mesure où les requérants ont décidé ensemble des mesures d’assainissement et des investissements correspondants, ils poursuivront nécessairement leurs intérêts ensemble, même si les modalités de cette coopération indispensable n’ont pas été convenues explicitement par contrat. Les requérants constituent donc un groupe organisé au sens de l’art. 32 al. 1 LBVM et des art. 27 et 15 al. 1 OBVM-CFB.

Il faut relever in casu que les deux investisseurs Trendtrust SA et N.M.E. Investments Ltd. ne sont jusqu’à présent que des créanciers de 4M Holding et ne détiennent aucune action. Ils sont parties à l’accord sur la modification et l’augmentation du crédit-pont actuel et l’augmentation du capital conditionnel qui y est liée à un montant de CHF 25 mio au maximum. Comme il ne s’agit pas d’un accord qui a pour but direct l’acquisition d’actions (voir recommandation Tornos Holding AG du 26 juin 2002, c. 1.3) mais qui comprend pour le moment uniquement des droits d’option, Trendtrust SA et N.M.E. Investments Ltd. ne seront pas à considérés en l'état comme membres du groupe.

2. Motif de dérogation – acquisition de titres à des fins d’assainissement

2.1 Pratique de la Commission des OPA

2.1.1 L’art. 32 al. 2 lit. e LBVM permet de déroger à l’obligation de présenter une offre lorsque les titres faisant franchir le seuil déterminant pour l’offre obligatoire sont acquis à des fins d’assainissement. L’intention du législateur est de favoriser l'intervention d'investisseurs prêts à aider des sociétés en difficultés financières. Si, dans une situation d’assainissement, l’acquisition de titres par un investisseur potentiel devait déclencher une offre obligatoire, le plan d’assainissement ne pourrait dans la plupart des cas être réalisé qu’à des conditions plus défavorables. Ce motif de dérogation est ainsi fondé sur la constatation que l’intérêt des actionnaires minoritaires à se voir présenter une offre obligatoire s'efface devant leur intérêt à ce que la société soit assainie et puisse continuer à exploiter l'entreprise.

2.1.2 La doctrine distingue la notion d’assainissement au sens du droit de la société anonyme de celle d’assainissement au sens économique. La première notion désigne généralement l’assainissement du bilan visant à supprimer une perte de capital ou un surendettement par une réduction du capital (art. 735 CO). La notion d’assainissement économique comprend toutes les mesures qui servent d’une part à surmonter des faiblesses pouvant mettre en danger l’existence d’une entreprise dans une situation de détresse économique et, d’autre part, à lui restituer ses capacités à générer des revenus (Max Boemle, Unternehmensfinanzierung, 12e éd., Zurich 1998, p. 582).

2.1.3 Selon la pratique de la Commission des OPA, la notion d’assainissement de l’art. 32 al. 2 lit. e LBVM se réfère à la définition économique (voir recommandation Crossair, Aktiengesellschaft für europäischen Regionalluftverkehr du 7 novembre 2001, c. 2.2.1; recommandation Tornos Holding AG du 26 juin 2002, c. 2.2.1). Une autre interprétation conduirait à ce qu’une dérogation à l’offre obligatoire ne puisse être obtenue que lorsque la société présente un bilan déficitaire, ce qui aurait pour conséquence de retarder la participation de nouveaux investisseurs. Ce retard dans l’exécution des mesures d’assainissement pourrait mettre en danger l’assainissement, ce qui ne serait ni dans l’intérêt de la société, ni dans celui de ses actionnaires. Celui qui requiert une dérogation à l’obligation de présenter une offre au sens de l’art. 32 al. 2 lit. e LBVM, est alors invité à démontrer qu’il fournit des prestations et/ou renonce à des droits en vue d’améliorer la situation financière de la société en cause. Cependant, aucune garantie du succès à long terme de l’assainissement ne peut être exigée de la part du requérant. Ce dernier devra uniquement apporter la preuve que les mesures choisies sont nécessaires et sont propres, d’après le cours ordinaire des affaires et avec un degré raisonnable de vraisemblance, à assurer la continuité de la société concernée  (voir recommandation Banque Cantonale de Genève du 29 mai 2000, c. 2.1)

2.2 Nécessité et adéquation des mesures d’assainissement envisagées

2.2.1 Nécessité de l’assainissement

Comme exposé plus haut (voir lit. C.), la situation de la trésorerie du groupe 4M au sortir du sursis concordataire s’est révélée moins favorable que prévu. Le montant du crédit-pont tel qu’arrêté dans le cadre du plan d’assainissement en février/mars 2002, est apparu insuffisant. En effet, combinées avec les coûts des mesures d’assainissement, les projections de pertes opérationnelles pour l’année 2003 font ressortir un besoin de financement jusqu’à fin 2003 de l’ordre de CHF 20 mio sur la base d’un "worst case scenario", ce qui a aussi été confirmé par l’organe de révision de la société.

2.2.2 Mesures d’assainissement

L’accord de la société avec les investisseurs prévoit un nouvel apport d’argent frais sous la forme d’un prêt convertible d’un montant total de CHF 20 mio pour une durée de trois ans. Un droit de conversion en actions de la société est octroyé aux investisseurs, à condition toutefois qu’une assemblée générale des actionnaires de la société décide d’augmenter le capital conditionnel réservé pour la conversion du prêt convertible du montant actuel de CHF 10 mio à un montant de CHF 25 mio au maximum.

2.3 Adéquation des mesures d’assainissement

Il ne peut être question d’assainissement au sens de l’art. 32 al. 2 lit. e LBVM que si les mesures prises sont aptes à garantir la pérennité de l’entreprise (voir recommandation Banque Cantonale de Genève du 29 mai 2000, c. 2.1). La Commission des OPA n’examine ce point qu’avec retenue. S’il est établi que la poursuite des activités de la société est compromise, l’opportunité des mesures prises par une assemblée générale pour remédier à cette situation est en principe présumée. En l'espèce, la COPA n'a pas de raisons de douter que les mesures proposées à l'assemblée générale soient appropriées. Par conséquent, l'octroi d’une dérogation à l’obligation des requérants de présenter une offre obligatoire aux actionnaires de 4M Holding sera soumise à la condition que l’assemblée générale du 2 mai 2003 approuve l’augmentation du capital conditionnel réservé pour la conversion du prêt convertible à un montant de CHF 25 mio au maximum.

2.4 Prise de position du conseil d’administration du groupe 4M

2.4.1 L'art. 55 al. 1 OOPA prévoit que les procédures de la Commission des OPA ne sont pas soumises aux règles de la loi fédérale sur la procédure administrative. La délégation constituée pour traiter une requête doit cependant garantir le respect du droit d'être entendu, dont les modalités doivent être fixées "en tenant compte de tous les intérêts en cause".

Les règles sur l'offre obligatoire tendent à sauvegarder les intérêts des détenteurs de participations minoritaires dans une société cotée. Bien que ces derniers ne soient pas automatiquement parties à la procédure tendant à l'octroi d'une dérogation, cette procédure affecte néanmoins leurs intérêts de façon directe. Dans la mesure du possible, ils doivent donc être entendus avant que la Commission des OPA ne statue sur la dérogation requise. Le grand nombre de personnes concernées excluant des prises de position individuelle, il faut considérer que le droit d'être entendu des actionnaires minoritaires peut être exercé par l'intermédiaire du conseil d'administration de la société visée. Cet organe a l'obligation légale de sauvegarder les intérêts des détenteurs de droits de participation et apparaît donc comme légitimé à prendre position en leur nom (voir la recommandation Banque Cantonale de Genève du 29 mai 2000, c. 1).

2.4.2 Le jugement du conseil d’administration de 4M Holding en qualité de représentant des intérêts des actionnaires minoritaires est important. En l'espèce, le conseil d’administration démontre que la situation financière suite aux mesures d’assainissement de février/mars 2002 ne s’est pas améliorée dans la mesure espérée et qu’un financement complémentaire de CHF 20 mio est nécessaire jusqu’à fin 2003. En se basant sur cette appréciation de la situation, le conseil d’administration a estimé que le prêt convertible était la meilleure solution pour obtenir les moyens nécessaires à la société.

Par conséquent, le conseil d'administration de 4M Holding soutient à la requête de dérogation des requérants.

2.5 Conclusions

Les requérants et le conseil d’administration de 4M Holding ont exposé à satisfaction de droit que la société a besoin d’un financement supplémentaire de CHF 20 mio jusqu’à fin 2003 et que sans son apport, la continuation des activités commerciales est sérieusement mise en danger. Par conséquent, la dérogation requise sera accordée à condition que l’assemblée générale du 2 mai 2003 accepte l’augmentation à un montant de CHF 25 mio au maximum du capital conditionnel réservé pour la conversion du prêt convertible et que les requérants et la société trouvent un accord sur les modalités du prêt convertible de 20 mio jusqu’au 30 juin 2003 au plus tard (date limite pour le remboursement du crédit-pont consenti le 28 novembre 2002). Les pièces relatives au contrat portant sur le prêt convertible doivent parvenir à la Commission des OPA dans un délai de trois jours de bourse suivant sa signature.

3. Publication du rapport du conseil d’administration

En application de l'art. 34 al. 3 OBVM-CFB, la présente dérogation sera assortie de la charge, pour 4M Holding, de publier la prise de position par laquelle son conseil d'administration adhère à la requête des requérants. Cette mesure est nécessaire pour permettre aux actionnaires de la société de faire usage en connaissance de cause du droit d'opposition dont ils disposent en vertu de  l'art. 34 al. 4 OBVM-CFB. Selon la pratique de la Commission des OPA, la prise de position du conseil d’administration devra préciser si certains membres du conseil ont un conflit d’intérêts (art. 31 al. 1 OOPA par analogie) et être publiée dans au moins un journal de langue française et un journal de langue allemande, de manière à atteindre une diffusion nationale (art. 32 al. 2 OOPA par analogie). Le rapport devra aussi être communiqué à l'un au moins des principaux médias électroniques diffusant des informations boursières (art. 32 al. 3 OOPA par analogie). La publication devra intervenir le jour de la publication de l'octroi de la dérogation dans la Feuille officielle suisse du commerce, soit le 25 mars 2003 (voir c. 4 ci-dessous). Elle devra être accompagnée d'une reproduction du texte de l'art. 34 al. 4 OBVM-CFB.

Le projet de la prise de position du conseil d’administration de 4M Holding a été soumis à la Commission des OPA avant sa publication. Il contient des informations sur le plan d’assainissement ainsi que sur les conflits d’intérêts des ses membres et attire l’attention des actionnaires sur l’art. 34 al. 4 OBVM-CFB. La prise de position du conseil d’administration de 4M Holding est ainsi conforme aux exigences légales.

4. Emolument

Conformément aux art. 23 al. 5 LBVM et 62 al. 6 OOPA, un émolument est perçu pour l'examen de la requête de dérogation des requérants. Cet émolument est fixé en l'espèce à CHF 30’000. Les requérants sont solidairement responsables de son paiement.

5. Publication de la présente recommandation

L'octroi de la dérogation sera publié dans la Feuille officielle suisse du commerce du 24 mars 2003 qui paraît le 25 mars 2003 (art. 34 al. 4 OBVM-CFB). La présente recommandation sera en outre publiée le 25 mars 2003 sur le site Internet de la Commission des OPA, en application de l'art. 23 al. 3 LBVM.

En conséquence, la Commission des OPA adopte la recommandation suivante:

1. Dans la mesure où l’exercice collectif des droits de vote à l’assemblée générale de 4M Technologies Holding, la souscription à un prêt convertible d’un montant augmenté à CHF 20 mio en faveur de la société 4M Technologies Holding et de ses filiales, l’exercice collectif des droits de conversion les conduit à franchir collectivement le seuil de 40% des droits de vote de la société 4M Technologies Holding (à raison de la détention d’actions et de l’acquisition de droits de conversion dans le cadre dudit prêt), M. Stephen Grey, M. Nicholas Grey, Trendtrust SA, Anglo Irish Bank (Suisse) SA, Phoenix Global Fund, M. Yves Paternot, Stephen Knight Pond Revocable Trust, Mme Elka Gouzer-Wachter et N.M.E. Investments Ltd., sont dispensés de l’obligation de présenter une offre publique d’acquisition aux actionnaires de la société.

2.   La dérogation est accordée à condition que l’assemblée générale du 2 mai 2003 de 4M Technologies Holding accepte l’augmentation du capital conditionnel réservé pour la conversion du prêt convertible à un montant de CHF 25 mio au maximum, et que les requérants et la société trouvent un accord sur les modalités du prêt convertible de 20 mio jusqu’au 30 juin 2003 au plus tard.

3.  Les requérants sont tenus de faire parvenir à la Commission des OPA toutes les pièces relatives au contrat portant sur le prêt convertible dans les trois jours de bourse suivant sa signature.

4.  La dérogation est accordée à condition que 4M Technologies Holding publie un résumé de la prise de position de son conseil d’administration sur la dérogation requise. La publication devra être faite le 25 mars 2003 dans au moins un journal de langue française et un journal de langue allemande, de manière à atteindre une diffusion nationale. La prise de position devra aussi être communiquée à l’un au moins des principaux médias électroniques diffusant des informations boursières. Elle devra être accompagnée d’une reproduction du texte de  l’art. 34 al. 4 OBVM-CFB.

5.  La présente recommandation sera publiée le 25 mars 2003 sur le site Internet de la Commission des OPA.

6.  L’émolument à charge de M. Stephen Grey, M. Nicholas Grey, Trendtrust SA, Anglo Irish Bank (Suisse) SA, Phoenix Global Fund, M. Yves Paternot, Stephen Knight Pond Revocable Trust, Mme Elka Gouzer-Wachter et N.M.E. Investments Ltd., s’élève à CHF 30'000. Les requérants sont solidairement responsables de son paiement.

La présidente de la délégation:

Anne Héritier Lachat

Les parties peuvent rejeter la présente recommandation par un acte écrit qui doit parvenir à la Commission des OPA au plus tard cinq jours de bourse après réception de la recommandation. Ce délai peut être prolongé par la Commission des OPA. Il commence à courir dès la notification par télécopie. Une recommandation non rejetée dans le délai de cinq jours de bourse est réputée acceptée par les parties. Lorsqu'une recommandation est rejetée, n'est pas exécutée dans le délai fixé ou lorsqu'une recommandation acceptée n'est pas respectée, la Commission des OPA transmet le dossier à la Commission des banques pour ouverture d'une procédure administrative.


Communication:

• M. Stephen Grey, M. Nicholas Grey, Trendtrust SA, Anglo Irish Bank (Suisse) SA, Phoenix Global Fund, M. Yves Paternot, Stephen Knight Pond Revocable Trust, Mme Elka Gouzer-Wachter et N.M.E. Investments Ltd., par l’intermédiaire de leur représentant,
• 4M Technologies Holding,
• CFB