Transaktionen

A.
Die Netstal-Maschinen AG („Netstal“) ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Näfels (GL). Ihr Aktienkapital beträgt CHF 29'041'500, eingeteilt in 290'200 Inhaberaktien mit einem Nennwert von je CHF 100 und 4'300 Inhaberaktien mit einem Nennwert von je CHF 5. Beide Aktienkategorien sind an der SWX Swiss Exchange kotiert. Gemäss Art. 6 Abs. 1 der Statuten üben die Aktionäre ihr Stimmrecht nach dem Verhältnis des gesamten Nennwerts der ihnen gehörenden Aktien aus.

B.
Die Siemens Aktiengesellschaft („Siemens“) ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Berlin und München. Ihr Grundkapital beträgt € 2'664'690'735 und ist in 888'230'245 auf den Namen lautende Stückaktien ohne Nennwert eingeteilt. Siemens beherrscht indirekt über die Siemens Beteiligungsverwaltung GmbH die Atecs Mannesmann Aktiengesellschaft („Atecs“) mit Sitz in Düsseldorf.
Am 8. Februar 2002 publizierte Siemens ein öffentliches Kaufangebot für alle sich im Publikum befindenden Inhaberaktien der Netstal. Dieses Angebot erklärte die Übernahmekommission mit Empfehlung vom 4. Februar 2002 für börsenrechtskonform. Nach Ablauf der Nachfrist (26. März 2002) hielt Siemens direkt und indirekt über ihre 100%ige Tochter Atecs 99.08 % der Stimmen von Netstal. Seitdem erwarb Siemens weitere Aktien der Netstal und hielt am 9. August 2002 insgesamt 288'138 Inhaberaktien mit einem Nennwert von je CHF 100 und 3'075 Inhaberaktien mit einem Nennwert von je CHF 5, was insgesamt 99.27 % der Stimmrechte der Netstal entspricht. Die restlichen 0.73 % der Stimmrechte der Netstal befinden sich im Publikum.

Am 3. Juni 2002 klagte Siemens gestützt auf Art. 33 BEHG beim Kantonsgericht des Kantons Glarus gegen Netstal auf Kraftloserklärung der sich im Publikum befindenden 0.73 % der Stimmrechte von Netstal. Mit Klageantwort gleichen Datums anerkannte Netstal die Sachdarstellung von Siemens und beantragte Gutheissung der Klage. Mit Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt („SHAB“) vom 14. Juni 2002, 21. Juni 2002 und 28. Juni 2002 wies das Kantonsgericht Glarus die restlichen Inhaber von Netstal-Aktien auf ihr Recht hin, innert einer Frist von drei Monaten ab der ersten Publikation im SHAB dem Verfahren als Nebenintervenienten beitreten zu können. Diese Frist läuft am 16. September 2002 ab; soweit ersichtlich sind dem Verfahren bislang keine Minderheitsaktionäre beigetreten.

C.
Die Demag Holding S.à.r.l. („Demag Holding“) ist eine Gesellschaft luxemburgischen Rechts mit Sitz in Luxemburg. Die Aktien der Demag Holding werden bei Vollzugsdatum voraussichtlich zu ca. 72 % durch die Sunrise Investments (European Fund) Limited Partnership, Calgary, Kanada („Sunrise European Fund“) und zu ca. 9 % durch die Sunrise Investments (1996 Fund) Limited Partnership Calgary, Kanada („Sunrise 1996 Fund“) gehalten werden, Siemens wird die restlichen 19 % an der Demag Holding halten (vgl. dazu nachstehend lit. D.). Der Sunrise European Fund gehört zu 100 % der KKR European Fund Limited Partnership, Calgary, Kanada („KKR European Fund“). Der Sunrise 1996 Fund gehört zu 100 % der KKR 1996 Fund (Overseas) Limited Partnership, Calgary, Kanada („KKR Overseas Fund“). KKR European Fund und KKR Overseas werden von Kohlberg Kravis Roberts & Co. Limited Partnership (“KKR”) mit Sitz in New York beraten und verwaltet („advised and managed“). General Partner der genannten vier Funds ist KKR Investments Cayman Limited, Cayman Islands.

D.
Mit Transaction Agreement vom 25. Juli 2002 verpflichtete sich Siemens, der Demag Holding sieben verschiedene Geschäftsbereiche direkt oder indirekt (über eine noch zu gründende 100%ige Tochtergesellschaft) zu übertragen, darunter auch die durch Siemens gemäss Publikation im SHAB vom 9. August 2002 direkt und indirekt gehaltenen 99.27 % der Stimmrechte an Netstal (288'138 Inhaberaktien mit einem Nennwert von je CHF 100 und 3'075 Inhaberaktien mit einem Nennwert von je CHF 5). Der Vollzug soll per 30. September 2002 erfolgen.

In mehreren Schritten wird eine Demag-Sub-Holding-Struktur geschaffen, bestehend aus mehreren direkten und indirekten 100%igen Tochtergesellschaften der Demag Holding, nämlich:

 -  MPM Holdco 2(c) mit voraussichtlichem Sitz in Luxemburg

-  MPM Holdco 3(c) GmbH, mit voraussichtlichem Sitz in Deutschland

-  MPM Holdco 4(c) GmbH, mit voraussichtlichem Sitz in Deutschland

-  MPM Holdco 5(c) GmbH, mit voraussichtlichem Sitz in Deutschland

-  MPM Holdco 6(c) GmbH, mit voraussichtlichem Sitz in Deutschland

Siemens wird die von ihr direkt und indirekt gehaltenen Netstal-Aktien (entsprechend 99.27 % der Stimmrechte von Netstal) am Vollzugstag voraussichtlich auf MPM Holdco 6(c) GmbH übertragen. Eventuell wird zwischen MPM Holdco 6(c) GmbH und Netstal eine weitere 100%ige Tochtergesellschaft zwischengeschaltet, sodass die Netstal-Aktien letztlich durch diese 100%ige Tochtergesellschaft der MPM Holdco 6(c) GmbH gehalten würden.
Siemens wird am Vollzugstag einen Anteil von 19 % an der Demag Holding erwerben.
Eventuell werden zwischen Siemens, Sunrise European Fund und Sunrise 1996 Fund einerseits und Demag Holding andererseits Zwischengesellschaften geschaltet. Diese Zwischengesellschaften würden Demag Holding zu 100 % kontrollieren. Siemens würde alsdann an der obersten Zwischengesellschaft 19 %, Sunrise European Fund und Sunrise 1996 Fund zusammen die restlichen 81 % halten.
Ferner hat sich die Demag Holding verpflichtet, alle weiteren Netstal Aktien, die Siemens im oder ausserhalb des hängigen Kraftloserklärungsverfahrens erwirbt, von Siemens zu übernehmen.

E.
Am 13. und am 14. August 2002 beantragten die Gesuchsteller der Übernahmekommission im Wesentlichen, es sei ihnen eine Ausnahme von der Angebotspflicht gegenüber den Aktionären der Netstal zu gewähren, wobei die Ausnahme zu befristen sei, bis die von Siemens eingereichte Klage betreffend Kraftloserklärung der ausstehenden Inhaberaktien von Netstal in Rechtskraft erwachsen sei, längstens jedoch bis 31. Dezember 2002.

F.
Mit verfahrensleitender Anordnung der Übernahmekommission vom 15. August 2002 wurde der Verwaltungsrat von Netstal eingeladen, sich zum Begehren der Gesuchsteller vernehmen zu lassen. Mit Stellungnahme vom 21. August 2002 schloss sich der Verwaltungsrat von Netstal den beiden Gesuchen vom 13. und 14. August 2002 an.

G.
Zur Prüfung dieser Angelegenheit wurde ein Ausschuss bestehend aus den Herren Hans Caspar von der Crone (Präsident), Alfred Spörri und Herrn Raymund Breu gebildet.

Die Übernahmekommission zieht in Erwägung:

1. Bestehen einer Gruppe im Sinne von Art. 27 BEHV-EBK

1.1 Gemäss Art. 32 Abs. 1 BEHG muss diejenige Person, welche direkt, indirekt oder in gemeinsamer Absprache mit Dritten Beteiligungspapiere erwirbt und damit mit den Papieren, die sie bereits besitzt, den Grenzwert von 33 1/3 % der Stimmrechte einer Zielgesellschaft, ob ausübbar oder nicht, überschreitet, ein Angebot für alle kotierten Beteiligungspapiere der Gesellschaft unterbreiten. Gemäss Art. 27 i.V.m. Art. 15 Abs. 1 BEHV-EBK handelt in ge­meinsamer Absprache oder als organisierte Gruppe, wer im Hinblick auf die Beherrschung einer Zielgesellschaft seine Verhaltensweise im Hinblick auf den Erwerb oder die Veräusserung von Beteiligungspapieren oder die Ausübung von Stimmrechten mit Dritten durch Vertrag oder andere organisierte Vorkehren abstimmt.

1.2 Mit Unterzeichnung des im Sachverhalt genannten Transaction Agreements vereinbarten die Gesuchsteller Folgendes: Siemens verpflichtet sich gegenüber den übrigen Gesuchstellern, die von ihr direkt und indirekt gehaltenen Stimmrechtsanteile der Netstal am Vollzugstag (voraussichtlich am 30. September 2002) auf eine 100%ige Tochtergesellschaft von Demag Holding zu übertragen. Am Vollzugstag wird Siemens einen Anteil von 19% an der Demag Holding bzw. indirekt wieder an der Netstal erwerben. Zwischen den übrigen Gesuchstellern und Siemens besteht ausserdem ein Aktionärsbindungsvertrag, der Siemens – im Verhältnis zur erwähnten 19%igen Beteiligung – eine anteilsmässige Vertretung im Verwaltungsrat der Demag Holding garantiert. In Bezug auf die Wahl und Abwahl der Verwaltungsratsmitglieder der Demag Holding verpflichten sich die Gesuchsteller, ihre Vorschläge gegenseitig zu unterstützen. Mittels dem Aktionärsbindungsvertrag haben die Gesuchsteller sodann unter gewissen Umständen die Veräusserung der Demag Holding oder einzelner ihrer Vermögenswerte vereinbart; diesbezüglich wurden der Siemens verschiede Informations- und Mitspracherechte zugesichert.
Aufgrund dieser vertraglichen Vereinbarungen, insbesondere im Zusammenhang mit der Stimmrechtsausübung, handeln die Gesuchsteller im Hinblick auf die Demag Holding bzw. Netstal als organisierte Gruppe im Sinn von Art. 32 Abs. 1 BEHG i.V.m. Art. 27 und Art. 15 Abs. 1 BEHV-EBK, wobei innerhalb dieser Gruppe ein Kontrollwechsel von Siemens auf KKR stattfinden wird. Neu wird KKR als wirtschaftlich Berechtigter 81 % und Siemens – wie erwähnt – 19 % an der Demag Holding bzw. Netstal halten.

2. Ausnahme von der Angebotspflicht

2.1 Da vorliegend die Gesuchsteller als Gruppe im Sinn von Art. 27 BEHV-EBK den für die Angebotspflicht relevanten Grenzwert von 33 1/3 % der Stimmrechte von Netstal überschreiten, gilt zu prüfen, ob ihnen – entsprechend ihren Anträgen – eine Ausnahme von der Angebotspflicht gewährt werden kann.

2.2 Nach Art. 34 Abs. 1 BEHV-EBK kann in den Fällen gemäss Art. 32 Abs. 2 BEGH sowie in weiteren berechtigten Fällen ein angebotspflichtiger Erwerber aus wichtigen Gründen von der Pflicht zur Unterbreitung eines Angebots befreit werden. Von der Angebotspflicht kann im Einzelfall befreit werden, wenn besondere Verhältnisse vorliegen, bei denen die Durchsetzung der gesetzlichen Bestimmungen unverhältnismässig erscheint. Eine Ausnahme bezweckt, im Einzelfall Härten und Unbilligkeiten zu beseitigen, die mit dem Erlass der Regel nicht beabsichtigt waren. Beim Entscheid über eine Ausnahme von der Angebotspflicht sind sodann die Interessen des Angebotspflichtigen einerseits und jene der Aktionäre anderseits gegeneinander abzuwägen.
Das Urteil des Kantonsgerichts Glarus betreffend die Kraftloserklärung der restlichen, sich noch im Publikum befindenden 0.73 % Stimmrechte der Netstal wird gegen Ende September 2002 erwartet. Wird es nicht angefochten, erwächst es 30 Tage später, mithin Ende Oktober 2002, in Rechtskraft. Gemäss Transaction Agreement vom 25. Juni 2002 ist der Vollzug der Übertragung von 99.27 % der Stimmrechte an Netstal (Verfügungsgeschäft) aus finanziellen Gründen (Abschluss des Geschäftsjahrs von Siemens und Demag Holding) schon einen Monat früher, das heisst per 30. September 2002 vorgesehen. Ab diesem Datum werden die Gesuchsteller als Gruppe grundsätzlich angebotspflichtig, und das Pflichtangebot müsste innerhalb der nächsten zwei Monate, also bis ca. Ende November 2002 unterbreitet werden (vgl. Art. 36 Abs. 1 BEHV-EBK). Es erwiese sich indessen hier als unverhältnismässig, die Gesuchsteller vor dem Rechtskräftigwerden des Kraftloserklärungsurteils zur Unterbreitung eines Angebots zu verpflichten. Wird die entsprechende Klage nämlich gutgeheissen, so halten Siemens bzw. die Gesuchsteller 100 % der Stimmrechte an Netstal, womit die Angebotspflicht wieder entfällt. Letztere bleibt grundsätzlich nur dann bestehen, wenn die Klage abgewiesen wird.
Damit sind die Gründe nach Art. 34 Abs. 1 BEHV-EBK rechtsgenügend dargelegt, um die Gesuchsteller bis zum definitiven Urteil über das Kraftloserklärungsverfahren, längstens aber bis Ende Dezember 2002 von der Angebotspflicht zu befreien. Es bleibt zu prüfen, ob einer derart befristeten Ausnahme wichtige Interessen der Minderheitsaktionäre entgegenstehen.

2.3 Hauptfunktion der Angebotspflicht nach Art. 32 Abs. 1 BEHG ist der Minderheitenschutz. Bezweckt doch die Angebotspflicht, die Minderheitsaktionäre vor den negativen Konsequenzen eines Kontrollwechsels zu schützen, indem sie ihnen in einem solchen Fall eine Ausstiegsmöglichkeit zu einem fairen Preis gibt (vgl. Empfehlung in Sachen Netstal-Maschinen AG vom 25. April 2001, E. 1.2). Diesem Zweck wurde bereits mit öffentlichem Kaufangebot vom 8. Februar 2002 der Siemens für alle sich im Publikum befindenden Inhaberaktien der Netstal Genüge getan. Anlässlich dieses Angebots wurde den Aktionären von Netstal die Möglichkeit eingeräumt, ihre Aktien zu einem gesetzeskonformen Preis zu verkaufen. Indem Siemens am 3. Juni 2002 das Kraftloserklärungsverfahren einleitete, haben die restlich verbleibenden Aktionäre weiterhin Anspruch auf eine Ausstiegsmöglichkeit zu einem fairen Preis. Selbst wenn Minderheitsaktionäre dem Kraftloserklärungsverfahren als Nebenintervenienten beitreten, bleiben ihre Rechte vollumfänglich gewahrt. Das Gewähren einer Ausnahme von der Angebotspflicht bis zum rechtskräftigen Entscheid über das Kraftloserklärungsverfahren berührt die Interessen der Minderheitsaktionäre von Netstal folglich nicht.

2.4 In der Stellungnahme der Mitglieder des Verwaltungsrats der Netstal als Vertreter der Aktionärsinteressen halten Erstere fest, dass sie die Gutheissung der beiden Ausnahmegesuche vom 13. und 14. August 2002 im Wesentlichen aus den oben bereits genannten Gründen unterstützten. Im Übrigen wird im Hinblick auf allfällige Interessenkonflikte darauf hingewiesen, dass sich der Verwaltungsrat aus dem Präsidenten und vier weiteren Personen zusammensetzt, wobei der Verwaltungsratspräsident am 29. April 2002 auf Vorschlag der Siemens in den Verwaltungsrat gewählt worden sei. Der Verwaltungsratspräsident von Netstal ist gleichzeitig Präsident der Mannesmann Plastics Machinery AG („MPM“) und führt die Mannesmann Plastics Machinery-Gruppe. Diese Gruppe umfasst die durch Siemens vom Mannesmann Konzern übernommenen Aktivitäten im Bereich der Herstellung von Kunststoffmaschinen. Ein weiteres Mitglied des Verwaltungsrats von Netstal ist Geschäftsführer von Netstal; zwei weitere Mitglieder wurden 1998 auf Antrag der damaligen Mehrheitsaktionärin der Netstal, der Mannesmann, und ein weiteres Mitglied 2001 auf Antrag der MPM in den Verwaltungsrat der Netstal gewählt. Der Verwaltungsratspräsident der Netstal steht in einem Anstellungsverhältnis zur Zielgesellschaft. Die übrigen Mitglieder haben keine Mandatsverträge mit dem aktuellen oder früheren Hauptaktionär von Netstal. Vorliegend ergeben sich keine Hinweise darauf, dass der Entscheid der Mitglieder des Verwaltungsrats durch allfällige weitere Eigeninteressen beeinflusst worden ist, als es sich nicht unvermeidlich aus den erwähnten Konstellationen ergibt. Nachdem die allenfalls vorhandenen potentiellen Interessenkonflikte des Verwaltungsrats von Netstal offengelegt worden sind, können die Minderheitsaktionäre in voller Kenntnis der Sachlage über die Ausübung ihres Einspracherechts nach Art. 34 Abs. 4 BEHV-EBK entscheiden. Ihren Interessen ist somit auch in diesem Punkt Genüge getan.

2.5 Aufgrund der obigen Ausführungen kommt die Übernahmekommission zum Schluss, dass den Gesuchstellern sowie den gemäss Gesuch vom 13. August 2002 erwähnten, noch zu gründenden 100%igen Tochter- und Muttergesellschaften von Demag Holding eine bis zum rechtskräftigen Entscheid über das Kraftloserklärungsverfahren, längstens aber bis zum 31. Dezember 2002 befristete Ausnahme von der Pflicht zur Unterbreitung eines öffentlichen Kaufangebots an die Aktionäre der Netstal gewährt werden kann.

3. Veröffentlichung des Berichts des Verwaltungsrats

Gemäss Art. 34 Abs. 3 BEHV-EBK wird die Ausnahmegewährung im vorliegenden Fall mit der Auflage für die Netstal verbunden, die Stellungnahme ihres Verwaltungsrats zu veröffentlichen, mit welcher dieser die Gutheissung der Ausnahmegesuche vom 13. und 14. August 2002 unterstützt. Diese Massnahme soll den Inhabern von Beteiligungspapieren der Netstal ermöglichen, in Kenntnis der Sachlage über die Ausübung des Einspracherechts nach Art. 34 Abs. 4 BEHV-EBK zu entscheiden. Auf die Veröffentlichung der verwaltungsrätlichen Stellungnahme findet Art. 32 UEV-UEK sinngemäss Anwendung (siehe Empfehlung in Sachen Banque cantonale de Genève vom 29. Mai 2000, E. 1.2). Die Stellungnahme des Verwaltungsrats muss demnach zumindest in einer deutsch- und einer französischsprachigen Zeitung publiziert werden, und zwar in einer Art, die eine nationale Verbreitung sicherstellt. Weiter muss die Stellungnahme auch mindestens einem der bedeutenden elektronischen Medien, welche Börseninformationen verbreiten, zugestellt werden (Art. 32 Abs. 3 UEV-UEK). Die Publikation des Textes des Verwaltungsrats hat am selben Tag wie die Bekanntgabe der Ausnahmegewährung im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) zu erfolgen und den Wortlaut von Art. 34 Abs. 4 BEHV-EBK wiederzugeben.

4. Publikation

Die vorliegende Empfehlung wird nach Eröffnung an die Gesuchsteller in Anwendung von Art. 23 Abs. 3 BEHG am 5. September 2002 auf der Website der Übernahmekommission veröffentlicht. Die Befreiung von der Angebotspflicht wird im SHAB vom 4. September 2002, das am 5. September 2002 erscheint, publiziert.

5. Gebühr

In Anwendung von Art. 23 Abs. 5 BEHG und Art. 62 Abs. 6 UEV-UEK wird für die Gewährung der vorliegenden Ausnahme von der Pflicht zur Unterbreitung eines Angebots eine Gebühr erhoben. Der Ausschuss setzt die Gebühr auf CHF 20'000 fest.

Gestützt auf diese Erwägungen erlässt die Übernahmekommission die folgende Empfehlung:

1. Den Gesuchstellern KKR Investments Cayman Limited, Cayman Islands, Kohlberg Kravis Roberts & Co. L.P., New York, KKR European Fund L.P., Calgary, KKR 1996 Fund (Overseas) L.P., Calgary, Sunrise Investments (European Fund) L.P., Calgary, Sunrise Investments (1996 Fund) L.P., Calgary, Demag Holding S.à.r.l., Luxemburg und Siemens Aktiengesellschaft, Berlin und München sowie den weiteren, gemäss Ausnahmegesuch vom 13. August 2002 allenfalls noch zu gründenden 100%igen Tochter- und Muttergesellschaften von Demag Holding S.à.r.l. wird gemäss Art. 34 Abs. 1 BEHV-EBK eine Ausnahme von der Pflicht gewährt, den Aktionären von Netstal-Maschinen AG ein öffentliches Kaufangebot zu unterbreiten. Die Ausnahme wird bis zu dem Zeitpunkt befristet, an dem das Urteil des Kantonsgerichts des Kantons Glarus betreffend die Klage der Siemens Aktiengesellschaft vom 3. Juni 2002 auf Kraftloserklärung der sich im Publikum befindenden Aktien der Netstal-Maschinen AG in Rechtskraft erwachsen ist, längstens jedoch bis zum 31. Dezember 2002. 

2. Die Ausnahmegewährung wird mit der Auflage für die Netstal-Maschinen AG verbunden, die Stellungnahme ihres Verwaltungsrats zu veröffentlichen, mit welcher sich dieser für die Erteilung der Ausnahme ausgesprochen hat. Die Publikation hat am 5. September 2002 zumindest in einer deutsch- und einer französischsprachigen Zeitung in einer Art, die eine nationale Verbreitung gewährleistet, zu erfolgen und den Wortlaut von Art. 34 Abs. 4 BEHV-EBK wiederzugeben. Die Stellungnahme des Verwaltungsrats ist auch mindestens einem der bedeutenden elektronischen Medien, welche Börseninformationen verbreiten, zuzustellen. 

3. Diese Empfehlung wird am 5. September 2002 auf der Website der Übernahmekommission veröffentlicht. 

4. Die Gebühr zu Lasten der Gesuchsteller beträgt CHF 20'000; hierfür haften die Gesuchsteller solidarisch.

Der Präsident:

Hans Caspar von der Crone

Die Parteien können diese Empfehlung ablehnen, indem sie dies der Übernahmekommission spätestens fünf Börsentage nach Empfang der Empfehlung schriftlich melden. Die Übernahmekommission kann diese Frist verlängern. Sie beginnt bei Benachrichtigung per Telefax zu laufen. Eine Empfehlung, die nicht in der Frist von fünf Börsentagen abgelehnt wird, gilt als von den Parteien genehmigt. Wenn eine Empfehlung abgelehnt, nicht fristgerecht erfüllt oder wenn eine genehmigte Empfehlung missachtet wird, überweist die Übernahmekommission die Sache an die Bankenkommission zur Eröffnung eines Verwaltungsverfahrens.


Mitteilung an:

• die Gesuchsteller, durch ihre Vertreter
• die Netstal Maschinen AG, durch ihren Vertreter
• die EBK.