Transaktionen

A.
Die Aare-Tessin AG für Elektrizität („Atel“ oder „Zielgesellschaft“) ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Olten. Sie ist ein europaweit tätiges Energieunternehmen mit einem Aktienkapital von CHF 303'600'000, aufgeteilt in 3'036'000 Namenaktien mit einem Nennwert von je CHF 100 („Atel-Aktien“). Die Namenaktien sind an der SWX Swiss Exchange („SWX“) kotiert. Atel hält eine Beteiligung von 59.5% an Società Elettrica Sopracenerina, Locarno („SES“), einer an der SWX kotierten Aktiengesellschaft, sowie eigene Aktien in der Höhe von 1.25% (vgl. Finanzbericht Atel 2004, S. 46 u. 35).

B.
Hauptaktionärin der Atel ist die Motor-Columbus AG („MC“), eine Holdinggesellschaft mit Beteiligungen im Energiebereich mit Sitz in Baden. Sie hält gemäss dem Finanzbericht Atel 2004 eine Beteiligung von 58.5% an Atel. Die MC hat ein Aktienkapital von CHF 253'000'000, aufgeteilt in 506'000 Inhaberaktien mit einem Nennwert von je CHF 500 („MC-Aktien“). Die Inhaberaktien sind an der SWX kotiert. Die Statuten der MC enthalten eine Opting out-Klausel. Hauptaktionäre der MC sind die UBS AG, Zürich und Basel („UBS“), mit einer Beteiligung von 55.6%, die EOS Holding AG, Lausanne („EOS“), mit 15.5 % sowie die EDF International, Paris, Frankreich („EDF“), mit einer Beteiligung von 20% (Stand 15.4.2005, vgl. http://www.motor-columbus.ch, besucht am 9.8.05).

C.
Die EOS ist eine nicht kotierte Aktiengesellschaft mit Sitz in Lausanne. Die EDF ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Paris, Frankreich. Beide Gesellschaften sind im Energiebereich tätig. Das gleiche gilt für die Elektra Birsek („EBM“), eine Genossenschaft mit Sitz in Münchenstein, für die Elektra Baselland („EBL“), eine Genossenschaft mit Sitz in Liestal, sowie für die IBAarau AG („IBA“), eine nicht kotierte Aktiengesellschaft mit Sitz in Aarau. Der Kanton Solothurn („KtS“) ist eine öffentlich-rechtliche Körperschaft. Zusammen halten die genannten Personen direkt Beteiligungen von 31.23% an Atel.

D.
Die UBS hat bekannt gegeben, dass sie ihre Beteiligung von 55.6% an MC verkaufen will. Atel, EOS, EDF, EBM, EBL, IBA und der Kanton Solothurn sowie die Aziende Industriali di Lugano SA, Lugano („AIL“), und die Wasserwerke Zug AG, Zug („WWZ“), planen, diese Beteiligung gemeinsam zu erwerben. Zu diesem Zweck soll eine Konsortialvereinbarung zwischen den am Kauf interessierten Parteien abgeschlossen werden. Diese Konsortialvereinbarung soll zum gleichen Zeitpunkt wie die Aktienkaufverträge zwischen der UBS und den Konsortiumsmitgliedern unterzeichnet werden.

E.
Mit Schreiben vom 13. Juli 2005 reichten die Mitglieder des geplanten Konsortiums (EOS, EDF, EBM, EBL, IBA, AIL, WWZ, KtS und Atel oder „Gesuchsteller“ oder „Käufer“) der Übernahmekommission ein Gesuch mit folgenden Anträgen ein:

• Es sei festzustellen, dass mit Unterzeichnung der Konsortialvereinbarung zwischen Atel, EDF, EOS, AIL, EBM, EBL, IBA, KtS und WWZ keine Pflicht zur Unterbreitung eines öffentlichen Übernahmeangebots im Sinne von Art. 32 Abs. 1 BEHG für alle sich im Publikum befindenden Aktien von Atel besteht.
• Eventualiter sei dem Konsortium mit Unterzeichnung der Konsortialvereinbarung eine Ausnahme im Sinne von Art. 34 Abs. 2 lit. a BEHV-EBK von der Pflicht zur Unterbreitung eines öffentlichen Übernahmeangebots für alle sich im Publikum befindenden Aktien von Atel zu gewähren.
• Subeventualiter sei dem Konsortium eine Erstreckung der Frist zur Unterbreitung des Übernahmeangebots an die Aktionäre von Atel gemäss Art. 36 Abs. 2 BEHV-EBK bis zum Vollzug der Aktienkaufverträge zu gewähren und im Falle des Nichtvollzuges der Akienkaufverträge dem Konsortium eine Ausnahme im Sinne von Art. 32 Abs. 2 lit. c BEHG zu gewähren.
• Die Empfehlung der Übernahmekommission betreffend vorstehender Anträge sei erst nach Unterzeichnung der Konsortialvereinbarung sowie der Aktienkaufverträge und anschliessender Veröffentlichung der Transaktion zu publizieren.

Mit dem Gesuch wurde auch eine Stellungnahme des Verwaltungsrats der Atel vom 11. Juli 2005 eingereicht. Auf die einzelnen Punkte des Gesuches sowie der Stellungnahme des Verwaltungsrats wird – soweit erforderlich – im Rahmen der Erwägungen eingegangen.

F.
Zur Prüfung der vorliegenden Angelegenheit wurde ein Ausschuss bestehend aus Herrn Hans Caspar von der Crone (Präsident), Herrn Raymund Breu und Frau Claire Huguenin gebildet.

Die Übernahmekommission zieht in Erwägung:

1. Angebotspflicht im Sinne von Art. 32 Abs. 1 BEHG

Die Gesuchsteller beantragen die Feststellung, dass mit Unterzeichnung der Konsortialvereinbarung keine Angebotspflicht für die unterzeichnenden Parteien entsteht. Gemäss Art. 32 Abs. 1 BEHG muss eine Person, welche direkt, indirekt oder in gemeinsamer Absprache mit Dritten Beteiligungspapiere erwirbt und damit zusammen mit den Papieren, die sie bereits besitzt, den Grenzwert von 33 1/3% der Stimmrechte einer Zielgesellschaft, ob ausübbar oder nicht, überschreitet, ein Angebot für alle kotierten Beteiligungspapiere der Gesellschaft unterbreiten. Im Folgenden ist zu prüfen, ob die Gesuchsteller mit Unterzeichnung der Konsortialvereinbarung in gemeinsamer Absprache handeln und den Grenzwert von 33 1/3% der Stimmrechte überschreiten.

1.1 Handeln in gemeinsamer Absprache im Sinne von Art. 27 i.V.m. Art. 15 BEHV-EBK

1.1.1 Im Übernahmerecht bestimmt sich der Gruppenbegriff nach Art. 27 BEHV-EBK. Danach gilt für im Hinblick auf die Beherrschung der Zielgesellschaft in gemeinsamer Absprache oder als organisierte Gruppe handelnde Erwerber von angebotspflichtigen Beteiligungen Art. 15 Abs. 1 und 2 BEHV-EBK sinngemäss. Für die Frage, unter welchen Umständen Aktionäre bei einem gemeinsamen Erwerb nicht nur melde- sondern auch angebotspflichtig sind, ist somit entscheidend, ob die betreffenden Aktionäre „im Hinblick auf die Beherrschung“ handeln. Davon ist auszugehen, wenn sich eine Vereinbarung von Aktionären nicht bloss auf ein Erwerbsgeschäft bezieht, sondern diese Vereinbarung auch Auswirkungen auf die Kontrolle, d.h. die Beherrschung der Zielgesellschaft haben kann. Dies – und damit eine Angebotspflicht – ist dann anzunehmen, wenn gemeinsam erworbene Stimmrechte eine Beherrschung objektiv ermöglichen (indem sie in gemeinsamer Absprache ausgeübt werden) und aufgrund der Umstände darauf zu schliessen ist, dass eine Beherrschung auch angestrebt wird (vgl. BGE 130 II 530, 557 f., Erw. 6.5.6 f.). Gemäss Art. 27 i.V.m. Art. 15 Abs. 1 BEHV-EBK handelt somit in gemeinsamer Absprache, wer im Hinblick auf die Beherrschung einer Zielgesellschaft seine Verhaltensweise mit Dritten durch Vertrag oder andere organisierte Vorkehren abstimmt.

1.1.2 Die Gesuchsteller planen, gemeinsam die Beteiligung der UBS an der MC zu übernehmen. Diese Transaktion stellt den ersten Schritt dar in der Umsetzung ihrer Strategie, die in einer Konsortialvereinbarung festgehalten werden soll. Die Gesuchsteller verpflichten sich darin, in ihrer Eigenschaft als Aktionäre der Zielgesellschaft ihr Stimmrecht im Sinne der vereinbarten Strategie auszuüben. Durch die Konsortialvereinbarung wird folglich das Verhalten der Mitglieder im Sinne von Art. 27 i.V.m. Art. 15 Abs. 1 BEHV-EBK koordiniert. Nach Unterzeichnung der Vereinbarung handeln die Gesuchsteller somit in gemeinsamer Absprache und werden angebotspflichtig, falls der Grenzwert von 33 1/3% der Stimmrechte überschritten wird.

1.2 Überschreitung des Grenzwerts

1.2.1  Der Grenzwert von 33 1/3% der Stimmrechte kann gemäss Art. 32 Abs. 1 BEHG sowohl durch den direkten als auch durch den indirekten Erwerb von Beteiligungspapieren überschritten werden. Als indirekter Erwerb gilt gemäss Art. 26 i.V.m. Art. 9 Abs. 3 lit. c BEHV-EBK u.a. der Erwerb und die Veräusserung einer Beteiligung, die direkt oder indirekt die Beherrschung einer juristischen Person vermittelt, welche ihrerseits direkt oder indirekt Beteiligungspapiere hält.

1.2.2 Die Parteien der Konsortialvereinbarung halten zusammen eine direkte Beteiligung von 32.48% an Atel (inklusive der von Atel gehaltenen eigenen Aktien), womit der Grenzwert von 33 1/3% der Stimmrechte nicht überschritten ist. Zusätzlich zu den direkten Beteiligungen an Atel verfügen die Konsortiumsparteien EOS und EDF zusammen aber auch über eine 35.5%-Beteiligung an MC, die ihrerseits eine kontrollierende Beteiligung von 58.5% an Atel besitzt (vgl. Sachverhalt lit. B). Mit Unterzeichnung der Konsortialvereinbarung werden die Gesuchsteller somit gemeinsam indirekt mehr als 33 1/3% der Stimmrechte der Atel halten.

1.3 Ergebnis

Die Gesuchsteller handeln nach Unterzeichnung der Konsortialvereinbarung in gemeinsamer Absprache im Sinne von Art. 27 i.V.m. Art. 15 BEHV-EBK, und sie überschreiten den Grenzwert von 33 1/3% der Stimmrechte an MC und indirekt an Atel. Sie sind deshalb angebotspflichtig im Sinne von Art. 32 Abs. 1 BEHG für alle sich im Publikum befindenden Aktien der Atel.

2. Ausnahme von der Angebotspflicht im Sinne von Art. 32 Abs. 2 BEHG

2.1 Die Parteien der geplanten Konsortialvereinbarung stellen eventualiter den Antrag, es sei ihnen aufgrund von Art. 32 Abs. 2 BEHG i.V.m. Art. 34 Abs. 2 lit. a BEHV-EBK eine Ausnahme von der Pflicht zur Unterbreitung eines Angebots für die Aktien der Atel zu gewähren (vgl. Sachverhalt lit. E). Dies mit der Begründung, dass die UBS über eine Mehrheitsbeteiligung an MC und damit indirekt an Atel verfüge und deshalb bis zum Vollzug der Aktienkaufverträge die Kontrolle bei Atel allein ausüben könne.

2.2 Gemäss Art. 32 Abs. 2 BEHG kann in berechtigten Fällen eine Ausnahme von der Angebotspflicht gewährt werden. Ein solcher Fall ist gemäss Art. 34 Abs. 2 lit. a BEHV-EBK gegeben, wenn der Erwerber die Zielgesellschaft nicht kontrollieren kann, weil eine andere Person oder eine Gruppe über einen höheren Stimmenanteil verfügt. Es ist deshalb im Folgenden zu prüfen, ob im Zeitpunkt der Unterzeichnung der Konsortialvereinbarung und der Kaufverträge ein Kontrollwechsel stattfindet.

2.3 Bis zum Vollzug der Kaufverträge über die MC-Beteiligung von 55.6%, die zwischen der UBS und den Gesuchstellern gleichzeitig mit der Konsortialvereinbarung unterzeichnet werden sollen (vgl. Sachverhalt lit. D), verfügt die UBS über eine Mehrheitsbeteiligung an der MC und damit indirekt auch an der Atel. Nach der Praxis der Übernahmekommission kann ein angebotspflichtiger Erwerber von der Pflicht zur Unterbreitung eines Angebots insbesondere dann befreit werden, wenn sich die Kontrollverhältnisse in Bezug auf die Zielgesellschaft nicht ändern (vgl. , Erw. 2.2).

2.4 Der Vollzug der Kaufverträge über die MC-Beteiligung ist an die Bedingung geknüpft, dass im Zeitraum zwischen der Vertragsunterzeichnung und dem Vollzug weder MC noch Atel, vorbehältlich allfälliger Verpflichtungen aufgrund wettbewerbsrechtlicher Bestimmungen, Entscheidungen fällen, welche von der vorher genehmigten Strategie abweichen oder welche zwar von der vereinbarten Strategie abgedeckt sind, aber einen gewissen Investitionsumfang übersteigen, ohne dass von EOS, EDF oder den übrigen Konsortiumsmitgliedern zusammen (EBM, EBL, IBA, KtS, AIL und WWZ) nicht mindestens zwei zugestimmt haben.

2.5 UBS, welche MC und damit auch Atel bis zum Vollzug der Kaufverträge formell beherrscht, wird damit im Rahmen der obigen Bedingung verpflichtet, ihre Kontrolle ab Unterzeichnung der Verträge nicht mehr oder nur in beschränktem Rahmen auszuüben. Solche Weiterführungsklauseln (Conduct of Business) führen nicht automatisch zu einem Kontrollwechsel. Im vorliegenden Fall sind aber die meisten Käufer bereits Aktionäre der Atel. Wie der Stellungnahme des Verwaltungsrats der Atel zu entnehmen ist, bestehen zudem in Bezug auf sechs von zwölf Mitgliedern des Verwaltungsrats von Atel Verflechtungen mit den Käufern. Atel selber ist Partei der Konsortialvereinbarung; die von Atel gehaltenen eigenen Aktien werden dem Konsortium zugerechnet. Dies alles deutet darauf hin, dass im konkreten Fall die Weiterführungsklausel kontrollrelevant sein könnte. Demzufolge kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Kontrolle in der Zeit bis zum Vollzug der Aktienkaufverträge faktisch bereits durch die Konsortialmitglieder ausgeübt wird. Eine Ausnahme von der Pflicht zur Unterbreitung eines Angebots für die Aktien der Atel i.S.v. Art. 32 Abs. 2 BEHG i.V.m. Art. 34 Abs. 2 lit. a BEHV-EBK wird deshalb nicht gewährt.

3. Fristverlängerung im Sinne von Art. 36 Abs. 2 BEHV-EBK

3.1 Subeventualiter beantragen die Gesuchsteller eine Erstreckung der Frist zur Unterbreitung des Übernahmeangebots gemäss Art. 36 Abs. 2 BEHV-EBK bis zum Vollzug der Aktienkaufverträge.

3.2 Grundsätzlich muss das Pflichtangebot innerhalb von zwei Monaten nach Überschreitung des Grenzwerts unterbreitet werden. Gemäss Art. 36 Abs. 2 BEHV-EBK kann die Übernahmekommission aus wichtigen Gründen eine Fristverlängerung gewähren. Einen solchen Grund stellt namentlich – in analoger Anwendung von Art. 9 Abs. 1 UEV-UEK – die Pflicht des Anbieters dar, eine wettbewerbsbehördliche Bewilligung einzuholen.

3.3 Vorliegend erfolgt die zur Angebotspflicht führende Überschreitung des Grenzwerts von 33 1/3% der Stimmrechte durch die Unterzeichnung der Konsortialvereinbarung; spätestens nach zwei Monaten müsste folglich das Pflichtangebot unterbreitet werden. Die Gesuchsteller begründen ihr Begehren damit, dass die Geltung der Konsortialvereinbarung an den Vollzug der Aktienkaufverträge geknüpft sei. Dieser setze insbesondere voraus, dass die zuständigen Wettbewerbsbehörden den Erwerb der MC-Beteiligung sowie die in der Konsortialvereinbarung festgelegte Strategie rechtskräftig genehmigen und/oder eine Freistellungsbescheinigung erteilen und/oder die Prüfungsfrist unbenutzt verstreichen lassen. Ein solcher Entscheid der zuständigen Wettbewerbsbehörden könne nicht innerhalb der regulär vorgesehenen Frist von zwei Monaten erlangt werden.

3.4 Diese Argumente rechtfertigen im vorliegenden Fall eine Fristverlängerung. Insbesondere liegt es im Interesse der Anleger der Zielgesellschaft, dass ihnen ein bedingungsloses Angebot unterbreitet wird. Dem Antrag der Gesuchsteller wird deshalb stattgegeben und die Frist von zwei Monaten nach Art. 36 Abs. 1 BEHV-EBK bis zum Vollzug der Aktienkaufverträge erstreckt. Zum Schutz der Minderheitsaktionäre kann die Frist zur Unterbreitung eines Übernahmeangebots nicht unbegrenzt erstreckt werden. Sollte der Vollzug der Aktienkaufverträge bis Februar 2006 noch nicht erfolgt sein, muss der Übernahmekommission ein neues Gesuch um Verlängerung der Frist gestellt werden.

3.5 Die Fristverlängerung nach Art. 36 Abs. 2 BEHV-EBK wird unter der Auflage gewährt, dass die Gesuchsteller die Übernahmekommission in analoger Anwendung von Art. 34 Abs. 3 BEHV-EBK laufend über die Fortschritte im Verfahren vor den Wettbewerbsbehörden informieren.

3.6 Werden die Kaufverträge über die MC-Beteiligung nicht vollzogen, wird die Konsortialvereinbarung aufgelöst. In diesem Fall würden die Gesuchsteller folglich nur vorübergehend den Grenzwert von 33 1/3% der Stimmrechte überschreiten. Eine Ausnahme von der Unterbreitung eines Pflichtangebots nach Art. 32 Abs. 2 lit. c BEHG wird nach Praxis der Übernahmekommission in diesem Fall nur gewährt, wenn im Zeitraum der Grenzwertüberschreitung kein wesentlicher Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft ausgeübt worden ist (vgl. , Erw. 2).

4. Pflichtangebot an die Aktionäre der Società Elettrica Sopracenerina, Locarno

4.1 Atel hält eine Beteiligung von 59.5% an der SES (vgl. Sachverhalt lit. A). Wie oben ausgeführt kontrollieren mit Unterzeichnung der Konsortialvereinbarung die Gesuchsteller Atel und damit auch SES. Sie werden folglich nicht nur gegenüber den Aktionären der Atel sondern auch gegenüber den Aktionären der SES angebotspflichtig gemäss Art. 32 Abs. 1 BEHG. Da sich das vorliegende Begehren der Gesuchsteller aber nur auf ein Pflichtangebot an die Aktionäre der Atel bezieht, wird die Fristverlängerung nach Art. 36 Abs. 2 BEHV-EBK (vgl. Erw. 3.3) nur in Bezug auf diese gewährt.

4.2 Ein allfälliges Gesuch der Konsortiumsmitglieder um Verlängerung der Frist gemäss Art. 36 Abs. 2 BEHV-EBK für das Pflichtangebot an die Aktionäre der SES müsste innerhalb von zwei Wochen ab Auslösung der Angebotspflicht an die Übernahmekommission gerichtet werden.

5. Publikation

Die vorliegende Empfehlung wird in Anwendung von Art. 23 Abs. 3 BEHG nach der öffentlichen Bekanntgabe der Transaktion, die im Anschluss an die Unterzeichnung der Aktienkaufverträge und der Konsortialvereinbarung zu erfolgen hat, auf der Website der Übernahmekommission veröffentlicht.

6. Gebühr

In Anwendung von Art. 23 Abs. 5 BEHG und Art. 62 Abs. 6 UEV-UEK wird für die vorliegende Empfehlung eine Gebühr von CHF 20'000 erhoben. Falls die Gesuchsteller ein Angebot unterbreiten werden, wird diese bereits erhobene Gebühr von einer weiteren vorgesehenen Gebühr in Abzug gebracht. Die Gesuchsteller haften solidarisch.

Die Übernahmekommission erlässt folgende Empfehlung:

1. Für die Aare-Tessin AG für Elektrizität, Olten, die EOS-Holding, Lausanne, die EDF International, Paris, die Elektra Birseck, Münchenstein, die Elektra Baselland, Liestal, die IBAarau AG, Aarau, die Aziende Industriali di Lugano SA, Lugano, die Wasserwerke Zug AG, Zug und den Kanton Solothurn besteht mit Unterzeichnung der Konsortialvereinbarung die Pflicht gemäss Art. 32 Abs. 1 BEHG zur Unterbreitung eines öffentlichen Übernahmeangebots an die Aktionäre der Aare-Tessin AG für Elektrizität.
    
2. Der Aare-Tessin AG für Elektrizität, Olten, der EOS-Holding, Lausanne, der EDF International, Paris, der Elektra Birseck, Münchenstein, der Elektra Baselland, Liestal, der IBAarau AG, Aarau, der Aziende Industriali di Lugano SA, Lugano, der Wasserwerke Zug AG, Zug, und dem Kanton Solothurn wird keine Ausnahme von der Pflicht gewährt, ein öffentliches Übernahmeangebot zu unterbreiten.
    
3. Die Frist zur Unterbreitung des Pflichtangebots wird bis zum Vollzug der Kaufverträge, längstens aber bis Februar 2006, verlängert. Die Fristverlängerung wird unter der Auflage gewährt, dass die Übernahmekommission laufend über die Fortschritte im Verfahren vor den Wettbewerbsbehörden informiert wird.
    
4. Die vorliegende Empfehlung wird nach öffentlicher Bekanntgabe der Unterzeichnung der Konsortialvereinbarung und der Aktienkaufverträge auf der Website der Übernahmekommission veröffentlicht.
    
5. Die Gebühr für diese Empfehlung zu Lasten von Aare-Tessin AG für Elektrizität, Olten, EOS-Holding, Lausanne, EDF International, Paris, Elektra Birseck, Münchenstein, Elektra Baselland, Liestal, IBAarau AG, Aarau, Aziende Industriali di Lugano SA, Lugano, Wasserwerke Zug AG, Zug, und dem Kanton Solothurn beträgt CHF 20'000, unter solidarischer Haftung.

Der Präsident:

Hans Caspar von der Crone

Die Parteien können diese Empfehlung ablehnen, indem sie dies der Übernahmekommission spätestens fünf Börsentage nach Empfang der Empfehlung schriftlich melden. Die Übernahmekommission kann diese Frist verlängern. Sie beginnt bei Benachrichtigung per Telefax zu laufen. Eine Empfehlung, die nicht in der Frist von fünf Börsentagen abgelehnt wird, gilt als von den Parteien genehmigt. Wenn eine Empfehlung abgelehnt, nicht fristgerecht erfüllt oder wenn eine genehmigte Empfehlung missachtet wird, überweist die Übernahme­kommission die Sache an die Bankenkommission zur Eröffnung eines Verwaltungsverfahrens.


Mitteilung an:

• die EOS-Holding, die EDF International, die Elektra Birseck, die Elektra Baselland, die IBAarau AG, die Aziende Industriali di Lugano SA, die Wasserwerke Zug AG, den Kanton Solothurn und die Aare-Tessin AG für Elektrizität, durch ihren Vertreter;
• die Eidgenössische Bankenkommission.